재판·형 집행

나만 항소했는데 실형 대신 집행유예에 벌금이 붙으면 더 무거운 형인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

네, 피고인만 항소한 사건에서 실형 대신 집행유예를 주면서 1심에 없던 벌금을 붙이면 더 무거운 형으로 볼 수 있습니다. 형사소송법 제368조의 불이익변경금지는 주문 전체를 실질적으로 비교하고, 대법원 2012도7198 판결도 이를 불이익변경이라고 보았습니다. 지금은 1심 주문의 형과 부가형을 모두 적어 두십시오.

나만 항소했다면 「항소했다가 형이 더 무거워질까」 걱정해 항소를 포기할 필요는 없습니다. 법원은 1심보다 무거운 형을 선고할 수 없습니다.

이런 상담이 많습니다

R씨는 2025년 공사 발주 관련 금품을 받은 혐의로 1심에서 징역 1년 6월의 실형과 추징을 선고받았고, R씨만 항소했습니다. 항소심이 「1심이 빠뜨린 벌금형을 붙여야 한다」며 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 벌금 3,000만원을 선고할 수도 있다는 말을 들은 R씨는, 실형을 피하는 대신 벌금이 붙는 것이 더 무거운 형인지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

피고인만 항소하면 1심보다 무거운 형을 받을 수 없나요?

받을 수 없습니다. 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위해 항소한 사건에서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없습니다. 이 원칙은 피고인이 형이 무거워질까 두려워 상소를 포기하는 일을 막으려는 것으로, 상고심에도 준용됩니다. 검사가 함께 항소했다면 이 원칙은 적용되지 않습니다.

무거운지 가벼운지는 어떻게 비교하나요?

주문을 하나씩 형식적으로 비교하지 않고 전체적·실질적으로 비교합니다. 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도7198 판결은 일단 형법상 형의 경중을 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려해 피고인에게 실질적으로 불이익한지를 보아야 한다고 했습니다.

같은 판결은 1심 징역 1년 6월과 추징에 대해 피고인만 항소했는데, 항소심이 1심이 빠뜨린 필요적 벌금형 병과규정을 적용해 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 추징, 벌금 5,000만원을 선고한 것은 불이익변경이라고 판단했습니다. 집행유예가 실효되거나 취소될 가능성, 벌금 미납 시 노역장 유치 가능성과 그 기간을 함께 보면 항소심 형이 더 무겁다는 이유입니다.

형의 경중은 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수의 순서를 기본으로 하고, 같은 종류의 형은 장기가 길거나 다액이 많은 것이 무겁습니다. 이 형식적 기준이 출발점이고 실질적 고찰이 그 뒤를 보완합니다.

약식명령에 정식재판을 청구한 경우도 같나요?

다릅니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「형사소송법」은 피고인이 정식재판을 청구한 사건에서 약식명령보다 중한 종류의 형을 선고하지 못하게 할 뿐입니다. 같은 벌금형 안에서 액수를 올리는 것은 가능하고, 그때 법원은 판결서에 양형 이유를 적어야 합니다. 위 2012도7198 판결은 정식재판청구사건에도 불이익변경금지가 적용된다고 했지만, 그 뒤 법 개정으로 정식재판은 형종 상향 금지로 바뀌었습니다.

불이익변경금지 대응 순서

• 상소 주체 확인 - 검사도 항소했는지 확인합니다. 검사 항소가 있으면 이 원칙이 적용되지 않습니다.
• 1심 주문 정리 - 주형, 집행유예, 벌금, 추징, 노역장 유치 환산 금액을 모두 적습니다. 비교의 기준이 됩니다.
• 누락 병과형 점검 - 1심이 법률상 필요적 병과형을 빠뜨렸는지 확인합니다. 항소심이 이를 보충하면 불이익변경 문제가 생깁니다.
• 실질 비교 의견서 - 항소심 형이 실질적으로 더 무겁다는 점을 집행유예 실효 가능성과 노역장 유치기간으로 설명합니다.
• 상고 검토 - 항소심이 불이익변경을 했다면 상고이유로 삼습니다. 대법원은 이를 법리오해로 파기합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 검사와 피고인이 모두 항소했거나 사건이 병합된 경우에는 각 주문을 대조해 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 항소심과 상고심의 양형 다툼을 포함한 형사 공판 변론을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 검사도 항소했으면 형이 무거워질 수 있나요?
  있습니다. 형사소송법 제368조는 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위해 항소한 사건에만 적용되므로, 검사가 양형부당 등을 이유로 함께 항소했다면 항소심은 1심보다 무거운 형도 선고할 수 있습니다. 검사 항소 여부는 항소기간이 끝난 뒤 확인합니다.
• 집행유예로 바뀌었는데 왜 더 무거울 수 있나요?
  집행유예는 실효되거나 취소되면 원래의 징역형을 살아야 하고, 새로 붙은 벌금은 내지 못하면 노역장에 유치되기 때문입니다. 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도7198 판결은 이런 가능성을 함께 보면 집행유예에 고액 벌금을 붙인 형이 실형만 선고한 1심보다 무겁다고 판단했습니다.
• 1심이 법에 정해진 벌금을 빠뜨렸다면 항소심이 보충할 수 있나요?
  피고인만 항소한 사건에서는 보충 결과가 1심보다 실질적으로 무거워지면 할 수 없습니다. 2012도7198 판결 사안도 1심이 필요적 벌금형 병과규정을 누락했지만, 항소심이 이를 붙인 것은 불이익변경금지 위반이라고 보았습니다.
• 형의 종류별 경중 순서는 어떻게 되나요?
  형법 제50조 제1항은 형의 경중을 제41조 각 호의 순서, 즉 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수 순으로 정합니다. 같은 종류의 형은 장기가 긴 것과 다액이 많은 것이 무겁습니다.
• 약식명령에 정식재판을 청구하면 벌금이 늘어날 수 있나요?
  늘어날 수 있습니다. 2026. 10. 4. 기준 형사소송법 제457조의2 제1항은 약식명령보다 중한 종류의 형만 금지하므로, 벌금형을 유지하면서 액수를 올리는 것은 가능합니다. 이 경우 같은 조 제2항에 따라 판결서에 양형 이유를 적어야 합니다.
• 상고심에도 불이익변경금지가 적용되나요?
  적용됩니다. 형사소송법 제399조는 항소에 관한 규정을 상고의 심판에 준용하므로, 피고인만 상고한 사건에서도 원심보다 무거운 형을 선고할 수 없습니다. 항소심이 불이익변경을 했다면 상고이유가 됩니다.

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