재산 범죄

잔금 전에 등기를 넘겨줬는데 매수인이 근저당을 잡혔다면 배임으로 배상받을 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

잔금 전에 등기를 넘겨받은 매수인이 근저당을 잡혔더라도 배임죄가 되지 않아 배임을 이유로 한 배상은 받기 어렵습니다. 대법원은 잔금 지급은 매수인 자신의 사무이고 등기를 먼저 넘긴 매도인이 대금 미수 위험을 스스로 인수한 것으로 봅니다. 지금은 등기부로 근저당 설정 내용을 확인하고 가압류와 해제 중 무엇이 나은지부터 따져 보십시오.

배임죄가 안 된다고 해서 매수인에게 아무 책임도 물을 수 없는 것은 아닙니다.

이런 상담이 많습니다

2024년 6월 A씨는 B씨에게 임야를 6억원에 팔면서 계약금 6,000만원만 받고 먼저 소유권이전등기를 넘겨주었습니다. 잔금은 B씨가 건축허가를 받은 뒤 그 임야를 담보로 대출받아 1년 안에 주고, 허가가 안 나면 계약을 해제해 원상회복하기로 했습니다. 그런데 B씨는 등기를 받은 날 바로 다른 사업자금 명목으로 4억원의 근저당권을 설정했고 잔금은 주지 않았습니다. A씨는 B씨를 배임으로 고소하고 손해배상을 받을 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

잔금 전에 등기를 넘겨받은 매수인이 근저당을 설정하면 배임죄인가요?

아닙니다. 매수인의 잔금 지급은 매수인 자신의 사무이지 매도인의 사무를 대신 처리하는 것이 아니어서, 잔금을 안 주고 부동산을 담보로 잡혀도 배임죄가 성립하지 않습니다.

배임죄는 「타인의 사무를 처리하는 자」가 임무를 어겨야 성립합니다. 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도3247 판결은 계약금만 받고 소유권을 먼저 넘긴 뒤 잔금은 그 부동산을 담보로 대출받아 주기로 한 사안에서, 매도인이 대금을 받지 못할 위험을 스스로 인수한 것이고 담보 대출 약정은 매수인이 대금 재원을 마련하는 방법에 관한 것일 뿐이라며 배임죄를 부정했습니다.

이 사례의 B씨도 같은 구조여서 배임죄로 처벌받기 어렵고, 배임죄를 전제로 한 손해배상 청구도 받아들여지기 어렵습니다.

배임이 안 되면 매도인은 무엇을 청구할 수 있나요?

잔금을 주지 않은 채무불이행을 이유로 계약을 해제하고 원상회복과 손해배상을 청구할 수 있습니다. 해제는 손해배상 청구에 영향을 미치지 않으므로 두 가지를 함께 청구합니다.

• 기간을 정한 독촉 뒤 해제 - 상당한 기간을 정해 잔금 지급을 요구하고, 그래도 안 주면 해제합니다.
• 원상회복 청구 - 소유권이전등기 말소를 청구합니다. 이미 설정된 근저당권은 그대로 남습니다.
• 손해배상 청구 - 근저당권 때문에 줄어든 부동산 가치, 지연된 기간의 손해를 청구합니다.
• 잔금 청구 - 해제하지 않고 잔금과 지연손해금을 청구하는 길도 있습니다.

해제하면 근저당권이 남은 채로 등기를 돌려받게 되므로, 근저당 채무액이 크면 해제보다 잔금 청구와 가압류가 나을 수 있습니다.

매수인에게 사기죄를 물을 수는 없나요?

처음부터 잔금을 줄 생각 없이 등기를 받아 담보로 쓸 목적이었다면 사기죄가 문제 될 수 있습니다. 위 판결 사안에서도 배임은 무죄였지만 다른 공소사실인 사기는 유죄가 유지됐습니다.

사기는 계약 당시 매수인이 속일 의사를 가지고 있었는지가 핵심 쟁점입니다. 등기를 받은 당일 근저당을 설정한 사정, 건축허가를 신청한 흔적이 없는 사정 같은 것이 그 의사를 추정하는 자료가 됩니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「형법」 기준으로 사기죄는 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득해야 성립합니다. 인접 검색어인 「부동산 잔금 미지급 사기 고소」도 같은 기준으로 판단합니다.

잔금 미지급 매수인 대응 순서

• 등기부 확인 - 근저당권 설정일, 담보 한도액, 추가 처분 여부를 확인합니다. 회수 가능성의 출발점입니다.
• 보전처분 검토 - 매수인 재산 가압류, 부동산 처분금지가처분을 검토합니다. 추가 처분을 막습니다.
• 잔금 독촉 - 내용증명으로 기간을 정해 잔금 지급을 요구합니다. 해제의 요건입니다.
• 해제와 잔금 청구 중 선택 - 근저당 채무액과 부동산 가치를 비교해 정합니다. 회수액이 달라집니다.
• 형사 고소 검토 - 배임이 아닌 사기 요건이 갖춰졌는지 따져 고소합니다. 계약 당시 의사가 쟁점입니다.

여기까지는 일반 기준이고, 계약서에 대금 완납 전 담보 설정 금지 특약이나 소유권 유보 약정이 있다면 계약서 원문을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 부동산 매매대금 청구와 가압류·가처분, 관련 사기 고소를 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 매수인이 잔금을 안 주면 무조건 배임죄가 안 되나요?
  원칙적으로 안 됩니다. 대법원 2011도3247 판결은 매수인의 대금 지급은 매수인 자신의 사무이고, 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘는 신임관계가 생기지 않는다고 보았습니다. 담보 대출로 잔금을 마련하기로 약정했어도 결론은 같습니다. 다만 처음부터 속일 의사였다면 사기가 문제 됩니다.
• 잔금을 안 받으면 계약을 해제할 수 있나요?
  이행을 최고한 뒤 해제할 수 있습니다. 민법 제544조는 상대방이 채무를 이행하지 않으면 상당한 기간을 정해 이행을 최고하고, 그 기간 안에 이행하지 않으면 계약을 해제할 수 있다고 정합니다. 매수인이 미리 이행하지 않겠다고 밝혔다면 독촉 없이도 해제할 수 있습니다.
• 해제하면 매수인이 설정한 근저당권도 없어지나요?
  없어지지 않습니다. 민법 제548조 제1항은 해제하면 각 당사자가 원상회복 의무를 지지만 제3자의 권리를 해하지 못한다고 정합니다. 해제 전에 근저당권을 취득한 금융기관 등은 보호되므로, 매도인은 근저당권이 남은 부동산을 돌려받게 됩니다.
• 해제하면서 손해배상도 청구할 수 있나요?
  청구할 수 있습니다. 민법 제551조는 계약의 해지나 해제가 손해배상 청구에 영향을 미치지 않는다고 정합니다. 근저당권 때문에 떨어진 부동산 가치, 잔금 지급이 늦어진 기간의 손해 등이 대상이 되고, 계약서에 위약금 약정이 있으면 그에 따릅니다.
• 등기를 먼저 넘긴 매도인에게도 잘못이 있나요?
  법적 잘못은 아니지만 스스로 위험을 떠안은 것으로 평가됩니다. 매매는 원래 대금 지급과 등기 이전을 동시에 이행하는 관계이고, 매도인은 민법 제536조의 동시이행 항변권으로 잔금 전 등기를 거절할 수 있었습니다. 이를 포기하고 먼저 넘긴 경우 대금 미수의 위험을 인수한 것으로 봅니다.
• 매수인을 사기죄로 고소할 수는 있나요?
  요건이 갖춰지면 할 수 있습니다. 형법 제347조의 사기죄는 사람을 속여 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 얻어야 성립하므로, 계약 당시 잔금을 줄 의사나 능력이 없으면서 있는 것처럼 속였다는 사정이 필요합니다. 등기 당일 근저당 설정, 허가 신청 흔적이 없는 사정이 정황이 됩니다.

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