재판·형 집행

형사재판 중 위헌제청신청을 했는데 기각 전에 헌법소원부터 낼 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

아니요, 위헌제청신청을 한 뒤 법원이 아직 기각이나 각하 결정을 하지 않았다면 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 낼 수 없습니다. 이 헌법소원은 법원이 제청신청을 기각한 때에 그 신청인이 내는 것이고, 기각 결정을 통지받은 날부터 30일 안에 청구해야 합니다. 지금은 법원의 결정을 기다리면서 결정문이 송달되는 날을 바로 기록해 두십시오.

제청신청이 기각됐다고 같은 법원에 다시 같은 이유로 제청신청을 낼 필요는 없고, 낼 수도 없습니다. 다음 단계는 헌법재판소입니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2025년 국가보안법위반죄로 기소되어 1심 재판을 받던 중 2026년 3월 적용 조항이 표현의 자유를 침해한다며 위헌제청신청을 냈습니다. 몇 달이 지나도 법원이 결정을 하지 않자, A씨는 법원 결정을 기다리지 않고 바로 헌법재판소에 헌법소원을 낼 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

제청신청을 한 뒤 법원 결정 전에 헌법소원을 낼 수 있나요?

낼 수 없습니다. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에 그 신청을 한 당사자가 청구하는 것입니다. 법원이 아직 판단하지 않았다면 청구 요건이 갖춰지지 않아 각하됩니다.

헌법재판소 2000. 7. 20. 98헌바74 결정도 위헌제청신청에서 다투지 않았고 법원도 판단하지 않은 조항에 대한 제68조 제2항 헌법소원을 부적법하다며 각하했습니다. 기각 결정의 대상이 된 조항만 헌법소원으로 이어질 수 있다는 뜻입니다.

법원이 제청을 받아들이면 재판은 어떻게 되나요?

법원이 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청하면 그 사건 재판은 헌법재판소 결정이 있을 때까지 정지됩니다. 다만 법원이 긴급하다고 인정하면 종국재판이 아닌 소송절차는 진행할 수 있습니다.

법원은 법률이 헌법에 위반되는지가 재판의 전제가 된 경우 직권이나 당사자 신청으로 제청합니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「헌법재판소법」에서도 이 구조는 같고, 제청 여부에 관한 결정에는 항고할 수 없습니다.

제청신청이 기각되면 무엇을 해야 하나요?

기각 결정을 통지받은 날부터 30일 안에 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구해야 합니다. 이때 같은 사건 소송절차에서 같은 사유로 다시 제청신청을 할 수는 없습니다.

제68조 제2항 헌법소원이 계속 중이어도 원래 형사재판은 정지되지 않습니다. 재판이 먼저 확정될 수 있지만, 나중에 헌법소원이 인용되면 확정된 사건에 대해 재심을 청구할 수 있습니다. 헌법소원은 변호사를 대리인으로 선임해야 하고, 자력이 없으면 국선대리인을 신청할 수 있습니다.

공범이나 다른 피고인도 이 헌법소원을 낼 수 있나요?

제청신청을 하지 않은 당사자는 낼 수 없습니다. 헌법재판소 1997. 8. 21. 93헌바51 결정은 당해 사건에서 위헌 여부 심판의 제청을 신청하지 아니한 당사자는 제68조 제2항의 헌법소원을 청구할 수 없다고 보았습니다.

그래서 공동피고인이 같은 조항을 다투려면 각자 자기 이름으로 제청신청을 내야 합니다. 한 사람의 신청이 기각된 뒤에 다른 사람이 그 결정을 근거로 헌법소원을 낼 수는 없습니다.

위헌제청신청 대응 순서

• 조항 특정 - 재판의 전제가 되는 법률조항을 조·항·호까지 특정해 신청서에 적습니다. 신청하지 않은 조항은 뒤에 다툴 수 없습니다.
• 법원 결정 대기 - 법원이 제청하면 재판이 정지되고, 기각하면 결정문이 송달됩니다. 결정 전에는 헌법소원을 낼 수 없습니다.
• 송달일 기록 - 기각 결정 정본을 받은 날을 기록합니다. 30일 청구기간의 기산점입니다.
• 헌법소원 청구 - 대리인을 선임해 30일 안에 청구서를 냅니다. 자력이 없으면 국선대리인 신청으로 기간을 지킵니다.
• 본안 재판 병행 - 헌법소원 중에도 형사재판은 계속되므로 본안 변론을 함께 준비합니다. 인용되면 확정 후 재심이 가능합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 법원이 제청신청을 각하했거나 일부 조항만 판단했다면 결정문 주문과 이유를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 형사 공판 변론과 위헌제청신청·헌법소원을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 제청신청 기각 결정에 항고할 수 있나요?
  할 수 없습니다. 헌법재판소법 제41조 제4항은 위헌 여부 심판의 제청에 관한 결정에 대하여 항고할 수 없다고 정합니다. 기각 결정에 불복하려면 같은 법 제68조 제2항에 따라 헌법재판소에 헌법소원을 내는 길만 있습니다.
• 기각 후 헌법소원 청구기간은 얼마인가요?
  기각 결정을 통지받은 날부터 30일입니다. 헌법재판소법 제69조 제2항이 이를 정합니다. 판결 선고와 함께 기각 결정이 나오는 경우가 많으므로, 결정 정본을 송달받은 날을 따로 확인해 기간을 계산하십시오.
• 기각된 뒤 같은 법원에 다시 제청신청할 수 있나요?
  같은 사유로는 할 수 없습니다. 헌법재판소법 제68조 제2항 후단은 제청신청이 기각된 당사자가 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 제청을 신청할 수 없도록 정합니다. 다른 사유가 있다면 그 사유를 들어 새로 신청할 수 있습니다.
• 헌법소원을 내면 형사재판이 멈추나요?
  멈추지 않습니다. 헌법재판소법 제42조 제1항의 재판 정지는 법원이 제청한 경우에만 생기고, 당사자가 제68조 제2항 헌법소원을 낸 경우에는 재판이 계속됩니다. 재판이 먼저 확정되더라도 헌법소원이 인용되면 재심을 청구할 수 있습니다.
• 제청신청을 안 한 공동피고인도 헌법소원을 낼 수 있나요?
  낼 수 없습니다. 헌법재판소 1997. 8. 21. 93헌바51 결정은 당해 사건에서 제청신청을 하지 않은 당사자는 제68조 제2항 헌법소원을 청구할 수 없다고 보았습니다. 공동피고인도 각자 제청신청을 내야 합니다.
• 법원이 제청하면 재판은 언제 다시 열리나요?
  헌법재판소 결정이 있을 때까지 정지됩니다. 헌법재판소법 제42조 제1항은 법원이 제청한 때 당해 소송사건 재판을 정지하되, 긴급하면 종국재판 외의 소송절차는 진행할 수 있도록 합니다. 같은 조 제2항에 따라 정지기간은 구속기간에 산입되지 않습니다.

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