재산 범죄

전입신고 전에 임대인이 근저당을 더 잡으면 배임죄로 고소할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

아니요, 임대인이 소유권 취득 사실을 알려 주기로 약속하고도 알리지 않은 채 2, 3순위 근저당권을 설정해 줬더라도 배임죄는 성립하지 않는다는 것이 판례입니다. 임대인은 임차인의 재산을 보호·관리하는 타인의 사무를 처리하는 자가 아니라고 보았기 때문입니다. 지금은 등기사항전부증명서로 근저당권 설정일과 내 전입신고일의 선후부터 확인하십시오.

임대인이 알려 줄 때까지 기다려야 한다고 생각할 필요는 없습니다. 전입신고와 확정일자는 임대인 동의 없이 임차인 혼자 할 수 있습니다.

이런 상담이 많습니다

임차인 A씨는 2025년 3월 신축 아파트를 분양받은 임대인과 보증금 3억 5천만원에 전세계약을 맺었습니다. 임대인은 잔금을 치르고 소유권을 넘겨받으면 바로 알려 줄 테니 은행 1순위 근저당권 다음으로 전입신고를 하라고 했고, A씨는 보증금을 모두 지급했습니다. 그런데 임대인은 소유권을 취득하고도 A씨에게 알리지 않은 채 다른 채권자들에게 2, 3순위 근저당권을 설정해 줬습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

임대인이 약속을 어기고 근저당을 설정하면 왜 배임이 아닌가요?

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 사람만 저지를 수 있는데, 판례는 임대인이 임차인의 재산을 보호·관리하는 지위에 있지 않다고 봅니다. 대법원 2015. 11. 26. 선고 2015도4976 판결은 소유권 취득 사실을 알려 주기로 한 약정을 어기고 2, 3순위 근저당권을 설정한 임대인에게 무죄를 확정했습니다.

판결 이유는 두 가지입니다. 전입신고와 확정일자는 원래 임차인이 임대인 도움 없이 할 수 있다는 점, 이 사건처럼 전입신고 시점을 늦추기로 한 사정이 있어도 임대인과 임차인 관계의 본질은 단순한 채권관계상 의무라는 점입니다.

타인의 사무를 처리하는 자는 어떤 기준으로 판단하나요?

당사자 관계의 본질이 단순한 채권채무 관계를 넘어 신임관계에 기초해 상대방의 재산을 보호하거나 관리하는 데 있어야 타인의 사무를 처리하는 자가 됩니다. 계약상 의무를 지키면 상대방이 이익을 얻는다는 것만으로는 부족합니다.

임대인의 협조 의무는 임대차계약에서 나온 자기 의무입니다. 2026. 9. 29. 기준 현행 「형법」에서도 이 기준은 그대로 유지되고 있어, 약정 위반만으로 배임죄 고소를 하면 불송치나 불기소로 끝날 가능성이 큽니다.

형사처벌이 어렵다면 임차인은 무엇을 할 수 있나요?

임대인의 약정 위반은 채무불이행이므로 손해배상을 청구할 수 있습니다. 후순위 근저당권 때문에 경매에서 보증금을 덜 받게 되면 그 차액이 손해가 됩니다.

보증금 반환이 걱정되면 임대인의 다른 재산에 가압류를 걸어 둘 수 있습니다. 가압류는 금전채권의 강제집행을 보전하기 위한 절차이고, 본안 판결 전에 재산 처분을 막는 효과가 있습니다.

늦게 전입해도 보증금을 먼저 받을 수 있나요?

대항요건과 확정일자를 갖춘 날을 기준으로 그보다 뒤에 설정된 권리보다 먼저 배당받습니다. 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인은 경매나 공매에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선해 보증금을 받습니다.

2, 3순위 근저당권이 이미 전입신고보다 앞서 설정됐다면 그 근저당권자들이 먼저 배당받습니다. 임대인 재산이 넉넉하지 않으면 보증금 일부가 남지 않을 수 있으므로 등기부에 적힌 근저당 설정 한도액 합계와 집값을 비교해 봐야 합니다.

임대인 근저당 추가 설정 대응 순서

• 등기부 확인 - 등기사항전부증명서로 근저당권 순위와 설정 한도액을 확인합니다. 내 보증금보다 앞선 금액이 얼마인지 드러납니다.
• 대항요건 갖추기 - 전입신고와 확정일자를 바로 마칩니다. 그다음 날부터 대항력이 생깁니다.
• 약정 증거 보관 - 소유권 취득 즉시 알려 주기로 한 특약과 문자를 모읍니다. 손해배상 청구의 근거가 됩니다.
• 내용증명 발송 - 약정 위반과 근저당 말소 요구를 서면으로 보냅니다. 임대인이 받은 날이 이후 협상과 소송의 기준이 됩니다.
• 가압류 검토 - 임대인의 다른 부동산이나 예금에 가압류를 신청합니다. 보증금 회수 가능성을 높입니다.

여기까지는 일반 기준이고, 임대인이 처음부터 보증금을 돌려줄 생각 없이 속여 계약했다면 사기죄 여부를 계약 경위와 재산 상태를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 주택 임대차 보증금 반환 소송과 가압류 신청, 관련 형사 고소 대리를 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 약속을 어긴 임대인을 배임으로 처벌할 수 있나요?
  판례상 어렵습니다. 대법원은 소유권 취득 사실을 알려 주기로 하고도 알리지 않은 채 후순위 근저당권을 설정한 임대인에게 타인의 사무를 처리하는 자의 지위가 없다고 보아 무죄를 확정했습니다.
• 전입신고는 임대인 동의가 있어야 하나요?
  필요 없습니다. 전입신고와 확정일자는 임차인이 혼자 할 수 있고, 주택 인도와 전입신고를 마친 다음 날부터 대항력이 생깁니다. 임대인의 연락을 기다리다 늦어지면 그 사이 설정된 권리보다 뒤로 밀립니다.
• 어떤 경우면 배임이 될 수 있나요?
  당사자 관계의 본질이 단순한 채권채무를 넘어 신임관계에 기초해 상대방의 재산을 보호·관리하는 것이어야 합니다. 임대차에서 임대인의 협조 의무는 대부분 자기 의무여서 이 기준을 채우기 어렵습니다.
• 민사로 손해배상을 받을 수 있나요?
  받을 수 있습니다. 소유권 취득 사실을 알려 주기로 한 약정을 어긴 것은 채무불이행이므로, 후순위 근저당권 때문에 경매에서 보증금을 덜 받게 되면 그 차액을 손해로 청구할 수 있습니다.
• 확정일자를 받으면 먼저 배당받나요?
  대항요건과 확정일자를 갖춘 날보다 뒤에 설정된 권리보다만 먼저 배당받습니다. 이미 앞서 설정된 근저당권은 여전히 앞순위이므로 등기부 접수일과 내 전입일, 확정일자를 하루 단위로 비교해야 합니다.
• 임대인이 재산을 빼돌릴까 걱정됩니다
  임대인의 다른 부동산이나 예금에 가압류를 신청할 수 있습니다. 가압류는 금전채권의 강제집행을 보전하기 위한 절차로, 본안 판결 전까지 임대인이 재산을 처분하지 못하게 묶어 둡니다.

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