재산 범죄

소유권 취득을 바로 알려 주기로 한 집주인이 근저당을 먼저 잡히면 배임인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

아니요, 집주인이 소유권을 취득하면 바로 알려 주기로 한 특약을 어기고 그 사이 후순위 근저당을 설정했더라도 배임죄는 성립하지 않습니다. 알려 줄 의무는 단순한 채권관계상의 의무일 뿐 임차인의 재산을 보호·관리하는 신임관계가 아니라는 것이 대법원 판례입니다. 대신 특약 위반으로 손해배상을 청구할 수 있으니 지금 등기부의 근저당 순위와 전입신고일부터 확인하십시오.

특약을 지키느라 전입신고를 미뤄야 한다고 생각할 필요는 없습니다. 특약은 집주인과의 약속일 뿐 신고 자체를 막지 못합니다.

이런 상담이 많습니다

S씨는 2024년 9월 아직 소유권이전을 마치지 않은 집주인과 전세 3억원에 임대차계약을 맺고 전세금 전액을 보낸 뒤 입주했습니다. 계약서에는 집주인이 소유권을 취득하고 은행에 1순위 근저당을 설정하면 바로 알려 주고, 그때 S씨가 전입신고와 확정일자를 받기로 한다는 특약이 있었습니다. 그런데 집주인은 소유권을 취득한 뒤 2·3순위 근저당까지 설정하고 나서야 S씨에게 알렸고, S씨는 집주인을 배임으로 고소할 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

소유권 취득 통지 특약을 어기면 집주인에게 배임죄가 되나요?

배임죄가 되지 않습니다. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자만 저지를 수 있고, 그러려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상 의무를 넘어 신임관계에 기초해 타인의 재산을 보호·관리하는 데 있어야 합니다. 집주인이 소유권 취득 사실을 알려 주기로 한 의무는 임대차계약에 딸린 채권관계상 의무에 그칩니다.

대법원 2015. 11. 26. 선고 2015도4976 판결은 임대인이 소유권을 취득하는 즉시 알려 1순위 근저당 다음 순위로 대항력을 갖추게 하기로 약정하고 전세금을 모두 받았는데도, 알리지 않고 2·3순위 근저당을 설정한 사안에서 배임죄를 부정했습니다. 전입신고와 확정일자는 임차인이 임대인의 도움 없이 할 수 있다는 점이 이유 중 하나였습니다.

특약을 어긴 집주인에게 무엇을 청구할 수 있나요?

손해배상을 청구할 수 있습니다. 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 않으면 채권자는 손해배상을 청구할 수 있고, 통지 특약도 계약상 채무입니다. 후순위 근저당 때문에 경매에서 보증금을 덜 받게 되었다면 그 차액이 손해가 됩니다.

다만 손해는 실제로 생겨야 합니다. 경매가 진행되지 않았거나 집값이 충분해 보증금 회수에 지장이 없다면 손해액을 증명하기 어렵습니다. 처음부터 근저당을 몰래 잡힐 생각으로 전세금을 받았다면 사기가 문제 될 여지도 있어, 특약을 맺은 경위를 따로 봅니다.

지금 임차인의 순위는 어떻게 되나요?

전입신고와 확정일자를 갖춘 날을 기준으로 정해집니다. 주택의 인도와 주민등록을 마치면 그 다음 날부터 제3자에 대하여 대항력이 생기고, 대항요건과 확정일자를 갖추면 경매나 공매 때 후순위권리자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 생깁니다.

2026. 9. 29. 기준 현행 「주택임대차보호법」에 따라, 이미 설정된 2·3순위 근저당보다 앞설 수는 없지만 그 뒤에 들어오는 권리보다는 앞설 수 있습니다. 그래서 특약 위반을 발견한 날 전입신고부터 마치는 것이 가장 먼저 할 일입니다.

집주인 통지 특약 위반 대응 순서

• 전입신고·확정일자 - 발견한 날 바로 전입신고를 하고 확정일자를 받습니다. 이후 권리보다 순위를 확보합니다.
• 등기부 확인 - 근저당 순위, 채권 금액, 설정일을 확인합니다. 보증금 회수 위험을 계산하는 기준입니다.
• 특약 원문 확보 - 계약서의 통지 특약 문구와 서명을 확인합니다. 손해배상 청구의 근거입니다.
• 보증금 위험 계산 - 집 시세에서 선순위 근저당 합계를 빼 보증금이 남는지 봅니다. 계약 해지나 보증금 반환 요구를 검토하는 기준입니다.
• 손해배상·보전 조치 - 손해가 예상되면 집주인에게 내용증명을 보내고 필요하면 다른 재산에 가압류를 검토합니다. 경매 전에 회수 수단을 확보합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 집주인이 처음부터 추가 대출을 숨길 목적으로 특약을 넣었거나 보증금이 시세에 비해 매우 크다면 계약 경위와 대출 서류를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 임대차 보증금 분쟁과 관련 형사 고소를 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 특약을 어겼는데 왜 형사처벌이 안 되나요?
  배임죄 주체가 아니기 때문입니다. 대법원 2015도4976 판결은 임대인의 통지 의무가 단순한 채권관계상의 의무를 넘어 임차인의 재산을 보호·관리하는 신임관계라고 보기 어렵다며 형법 제355조 제2항의 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다고 판단했습니다. 약속 위반은 민사 책임으로 다룹니다.
• 특약이 있어도 먼저 전입신고를 해도 되나요?
  할 수 있습니다. 주택임대차보호법 제3조 제1항은 주택의 인도와 주민등록을 마치면 그 다음 날부터 대항력이 생긴다고 정하고, 전입신고는 임차인이 혼자 할 수 있습니다. 특약을 어기면 집주인과 계약상 다툼이 생길 수는 있지만 보증금을 지키는 것이 우선인 상황이라면 먼저 신고하는 편이 안전합니다.
• 손해배상은 얼마나 받을 수 있나요?
  실제 손해만큼입니다. 민법 제390조에 따라 특약 위반으로 생긴 손해를 청구할 수 있고, 후순위 근저당 때문에 경매에서 보증금을 덜 받게 되었다면 그 차액이 대표적인 손해입니다. 경매가 없거나 보증금 회수에 지장이 없으면 손해를 증명하기 어렵습니다.
• 확정일자는 왜 따로 받아야 하나요?
  우선변제권을 얻기 위해서입니다. 주택임대차보호법 제3조의2 제2항은 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인이 경매나 공매 때 후순위권리자보다 우선하여 보증금을 변제받는다고 정합니다. 전입신고만 하면 대항력은 생기지만 배당에서 순위를 주장하려면 확정일자가 필요합니다.
• 처음부터 속일 생각이었다면 사기인가요?
  사기가 될 여지가 있습니다. 계약 당시 이미 추가 대출을 받을 계획이었는데 이를 숨기고 1순위 근저당만 설정할 것처럼 속여 전세금을 받았다면 기망으로 재산을 받은 것이어서 형법 제347조 제1항의 사기가 문제 됩니다. 계약 당시 대출 상담 기록이나 문자가 판단 자료가 됩니다.
• 보증금을 지금 돌려 달라고 할 수 있나요?
  특약 위반만으로 당연히 되지는 않습니다. 통지 특약 위반이 계약의 중요 부분을 어긴 것으로 평가되면 계약 해지를 다툴 수 있지만, 해지 사유가 되는지는 특약 문구와 위반 정도에 따라 달라집니다. 민법 제390조의 손해배상과 함께 계약 해지를 주장할지 계약서를 보고 판단해야 합니다.

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