재판·형 집행

증인소환장이 송달 안 돼 증인이 안 나오면 경찰·검찰 조서가 증거가 되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

아니요, 증인소환장이 송달되지 않고 소재탐지 불능 보고서가 나왔다는 것만으로는 경찰·검찰 진술조서를 소재불명 예외로 증거로 쓸 수 없습니다. 대법원은 검사가 기록에 있는 전화번호로 연락하는 등 증인 출석을 위해 충분히 노력했음을 증명해야 한다고 했습니다. 지금은 수사기록에 증인의 연락처가 있는지부터 확인하십시오.

증인을 직접 찾아 법정에 데려올 필요는 없습니다. 증인의 출석을 위해 충분히 노력했다는 점을 증명할 책임은 검사에게 있습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2025년 술집에서 다른 손님들과 시비가 붙어 폭행과 재물은닉 혐의로 기소됐습니다. 핵심 피해자는 경찰과 검찰에서 진술했지만, 2026년 법원이 보낸 증인소환장은 주소지에 송달되지 않았습니다. 법원은 소재탐지 불능 보고서만 받고 피해자를 소재불명으로 보아 경찰·검찰 진술조서를 증거로 채택하려 했습니다. A씨는 수사기록에 피해자의 휴대전화번호가 두 개나 적혀 있는데 아무도 전화를 해 보지 않았다며 이 조서가 증거가 될 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

증인이 소재불명이면 수사기관 진술조서를 바로 증거로 쓸 수 있나요?

아니요, 증인소환장이 송달되지 않고 소재탐지 불능 보고서가 나왔다는 것만으로 소재불명이라고 볼 수 없습니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「형사소송법」은 진술이 필요한 사람이 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 증명된 때에만 조서를 증거로 할 수 있다고 정합니다.

대법원은 이 요건을 엄격히 심사해야 하고, 증인의 법정 출석을 위해 가능하고도 충분한 노력을 다했는데도 출석이 불가능했다는 사정을 검사가 증명해야 한다고 했습니다. 증인신청서와 진술조서에 휴대전화번호와 집 전화번호가 적혀 있었는데도 검사가 그 번호로 연락해 출석 의사를 확인한 자료가 없다면 소재불명에 해당하지 않는다고 보았습니다.

경찰·검찰 진술조서는 원래 어떤 요건으로 증거가 되나요?

피고인이 아닌 사람의 진술을 적은 수사기관 조서는 원진술자가 법정에서 조서 내용이 자신의 진술과 같다고 확인하고, 피고인 쪽이 원진술자를 신문할 수 있었던 때에 증거가 됩니다. 원진술자가 법정에 나오지 않으면 이 요건을 갖출 수 없어서, 제314조의 예외 요건을 따로 충족해야 합니다.

2026. 8. 4. 형사소송법 개정으로 제312조는 사법경찰관 작성 조서만 정하게 됐습니다. 다만 개정 법 시행 전에 검사가 종전 규정에 따라 작성한 조서는 부칙에 따라 종전 규정으로 증거능력을 판단하므로, 2025년에 작성된 검찰 진술조서도 같은 요건을 거칩니다.

소재불명을 다투려면 무엇을 확인하나요?

수사기록과 증인신청서에 적힌 연락처, 다른 주소, 직장 정보를 먼저 찾아 검사가 그 경로로 연락해 봤는지 확인합니다. 연락처가 있는데도 전화나 문자로 출석 의사를 묻지 않았다면 가능하고도 충분한 노력을 다했다고 보기 어렵습니다.

특신상태도 따로 다툽니다. 진술 당시 피해자가 술에 취해 있었는지, 진술이 여러 번 바뀌었는지, 조사 시간과 방식이 어땠는지를 기록에서 확인합니다. 두 요건 중 하나라도 증명되지 않으면 조서는 유죄 증거가 될 수 없습니다.

진술조서 증거능력 대응 순서

• 증거 의견 밝히기 - 진술조서에 부동의 의견을 냅니다. 동의하면 다툴 기회가 사라집니다.
• 연락처 찾기 - 수사기록과 증인신청서에서 전화번호와 다른 주소를 찾습니다. 소재 확인 노력의 공백을 보여 줍니다.
• 소재탐지 결과 검토 - 소재탐지 보고서가 어떤 방법으로 작성됐는지 봅니다. 한 번 방문한 것만으로는 부족할 수 있습니다.
• 특신상태 다투기 - 진술 경위와 내용의 일관성을 점검합니다. 검사가 특신상태를 증명해야 합니다.
• 상소 이유 정리 - 조서가 채택돼 유죄가 나오면 법리 오해를 상소 이유로 적습니다. 대법원도 이 사유로 원심을 파기한 적이 있습니다.

여기까지는 일반 기준이고, 증인이 해외로 출국했거나 사망한 사정이 있다면 출입국 기록과 제적 기록을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 형사 공판 변론에서 수사기관 조서의 증거능력을 다투는 사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 소재탐지 불능 보고서만 있으면 소재불명인가요?
  그것만으로는 부족합니다. 대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결은 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다했는데도 출석이 불가능했다는 사정을 검사가 증명해야 소재불명에 해당한다고 했습니다. 기록에 있는 전화번호로 연락하지 않았다면 요건을 갖추지 못합니다.
• 제314조로 증거가 되려면 무엇이 필요하나요?
  두 가지 요건이 모두 필요합니다. 형사소송법 제314조는 진술이 필요한 사람이 사망·질병·외국거주·소재불명 등으로 진술할 수 없고, 그 진술이나 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 증명된 때에만 조서를 증거로 할 수 있다고 정합니다.
• 증인이 나오면 조서는 어떻게 증거가 되나요?
  원진술자가 법정에서 조서 내용을 확인하고 반대신문을 받아야 합니다. 형사소송법 제312조 제4항은 조서가 진술한 내용과 같게 기재됐음이 원진술자의 법정 진술 등으로 증명되고, 피고인 쪽이 원진술자를 신문할 수 있었던 때에 증거로 할 수 있다고 정합니다. 특신상태도 증명돼야 합니다.
• 진술조서에 동의하면 어떻게 되나요?
  동의한 조서는 진정한 것으로 인정되면 증거가 됩니다. 형사소송법 제318조 제1항은 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의한 서류나 물건은 진정한 것으로 인정한 때 증거로 할 수 있다고 정합니다. 내용을 다툴 생각이라면 처음부터 부동의 의견을 밝혀야 합니다.
• 검찰 조서는 법 개정 뒤에도 쓸 수 있나요?
  개정 전에 작성된 조서는 종전 규정으로 판단합니다. 형사소송법 부칙(법률 제21857호, 2026. 8. 4.)은 개정 법 시행 전에 검사가 종전 규정에 따라 작성한 조서를 제312조 개정 규정에도 불구하고 종전 규정에 따라 증거로 할 수 있다고 정합니다. 그래서 종전 요건을 그대로 따집니다.
• 증거로 채택돼 유죄가 나면 다툴 수 있나요?
  상소에서 법리 오해로 다툴 수 있습니다. 대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결은 소재불명 요건을 갖추지 못한 진술조서를 증거로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다며 파기환송했습니다. 1심에서 부동의 의견과 이의를 남겨 두어야 상소에서 다투기 쉽습니다.

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