재판·형 집행

증인 소환장이 폐문부재로 안 가면 수사 조서를 대신 쓰나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

아니요, 증인 소환장이 폐문부재로 돌아왔다는 사정만으로는 수사 조서를 대신 증거로 쓸 수 없습니다. 형사소송법 제314조는 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다했는데도 출석이 불가능했다는 점을 검사가 증명하도록 요구하고, 소재탐지나 전화 연락이 없었다면 이 요건을 채우지 못합니다. 지금은 기록에서 송달불능 횟수와 소재탐지 촉탁 여부부터 확인하십시오.

증인이 오지 않는다고 해서 피고인 쪽이 증인을 찾아 데려와야 하는 것은 아닙니다. 출석을 위한 노력을 다했다는 증명은 검사의 몫입니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2025년 5월 지인 B씨를 통해 알게 된 C씨를 유흥업소에 소개했다는 직업안정법 위반 혐의와 C씨를 무고했다는 혐의로 기소되었습니다. 검사가 B씨와 C씨를 증인으로 신청했지만 소환장은 「폐문부재」, 「수취인불명」으로 세 차례 돌아왔고, 두 사람은 전화로 「법정에 나가지 않겠다」는 말만 남겼습니다. 법원은 소재탐지 촉탁을 하지 않은 상태였고, 검사는 두 사람의 수사기관 진술을 제314조로 증거로 써야 한다고 주장합니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

소환장이 송달불능이면 수사 조서를 대신 증거로 쓸 수 있나요?

송달불능만으로는 쓸 수 없습니다. 제314조는 진술해야 할 사람이 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 증명된 때에만 조서를 증거로 허용합니다. 대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결은 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다했는데도 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 증명해야 한다고 했습니다.

같은 판결은 소재탐지 불능 보고서가 있었던 사안에서도, 증인신청서와 진술조서에 적힌 전화번호로 연락해 출석 의사를 확인하는 노력이 없었다면 「소재불명」으로 볼 수 없다고 했습니다. 원안처럼 소재탐지 촉탁조차 하지 않은 경우라면 요건을 채우기 더 어렵습니다.

증인이 출석을 거부하면 「진술할 수 없는 때」가 되나요?

출석 거부 의사를 밝혔다는 사정만으로는 부족합니다. 원안과 같은 사실관계를 다룬 청주지방법원 2014. 11. 28. 선고 2014노519 판결은 증인들이 증인 채택 사실을 알고도 출석 거부 의사를 표시했고 수차례 송달불능이 되었지만, 소재탐지 촉탁 등 소재수사가 없었던 이상 출석을 위한 충분한 노력이 증명되지 않았다고 보았습니다. 법원은 구인 등 출석을 확보할 수단을 먼저 검토해야 합니다.

「법정에 나와도 같은 말을 할 것」이라면 특신상태가 인정되나요?

인정되지 않습니다. 같은 2014노519 판결은 증인이 법정에 나오더라도 수사기관에서와 같은 내용을 진술할 것이 예상된다는 주관적 사정만으로는, 조서 기재 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 볼 수 없다고 했습니다. 특신상태는 진술 당시의 객관적 정황으로 증명해야 합니다.

2026. 10. 4. 기준 제314조는 어떻게 되어 있나요?

2026. 10. 4. 기준 현행 「형사소송법」 제314조는 2016년 개정된 문언 그대로이며, 「특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때」로 요건이 명시되어 있습니다. 2026. 10. 2. 시행 개정은 제312조를 바꿨지만 제314조의 요건은 바꾸지 않았습니다. 다만 공범에 대한 경찰 조서처럼 피고인이 내용을 부인하면 증거가 되지 않는 조서에는 애초에 제314조가 적용되지 않습니다.

증인 불출석 조서 대응 순서

• 증거 부동의 - 불출석 증인의 수사 조서에 동의하지 않습니다. 동의하면 제314조를 따질 필요가 없어집니다.
• 송달 기록 확인 - 송달불능 사유와 횟수, 소재탐지 촉탁 여부를 기록에서 확인합니다. 노력의 공백이 요건 불비의 근거가 됩니다.
• 연락처 대조 - 증인신청서와 수사 조서에 적힌 전화번호·주소를 대조합니다. 연락 수단이 있었는데 쓰지 않았다면 2013도1435 판결과 같은 사안이 됩니다.
• 구인 등 신청 의견 - 출석 확보 수단을 먼저 써 달라는 의견을 냅니다. 법원이 노력을 다했는지가 기록으로 남습니다.
• 특신상태 반박 - 진술 당시 이해관계, 진술 번복 이력, 유도 정황을 정리합니다. 주관적 예상만으로는 특신상태가 되지 않습니다.

여기까지는 일반 기준이고, 증인이 실제로 해외로 출국했거나 중병으로 입원한 경우라면 출입국 기록과 진단서를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 불출석 증인 조서의 증거능력을 다투는 형사 공판 변론을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 소재탐지 불능 보고서가 있으면 충분한가요?
  그것만으로는 부족할 수 있습니다. 대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결은 소재탐지 불능 보고서가 제출된 사안에서도 증인신청서와 진술조서에 적힌 전화번호로 연락해 출석 의사를 확인하는 노력이 없었다면 제314조의 「소재불명」에 해당하지 않는다고 했습니다.
• 출석을 위한 노력은 누가 증명하나요?
  검사가 증명합니다. 2013도1435 판결은 전문증거의 증거능력 요건에 관한 증명책임이 검사에게 있다고 보고, 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다했음에도 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 증명해야 한다고 했습니다.
• 증인이 출석을 거부하면 조서를 쓰나요?
  출석 거부 의사만으로는 쓰기 어렵습니다. 청주지방법원 2014. 11. 28. 선고 2014노519 판결은 증인들이 출석 거부 의사를 밝혔더라도 소재탐지 촉탁 등 소재수사가 없었다면 제314조의 사유가 증명되지 않았다고 보았습니다. 법원은 구인 등 출석 확보 수단을 먼저 검토해야 합니다.
• 특신상태는 어떻게 판단하나요?
  진술 당시 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는지로 판단합니다. 법정에 나와도 같은 말을 할 것이라는 예상은 주관적 사정이어서 특신상태가 되지 않습니다. 제314조 단서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다고 정합니다.
• 피고인 조서 속 다른 사람 진술 부분은요?
  피고인에 대한 피의자신문조서에 다른 사람의 진술이 적힌 부분은 그 사람의 진술을 전하는 전문증거입니다. 원진술자가 법정에 나와 확인하지 않으면 제312조와 제314조의 요건을 갖춰야 증거가 되고, 원안 사안에서도 이 부분의 증거능력이 부정되었습니다.
• 증인이 외국에 나갔다면 어떻게 되나요?
  외국거주도 제314조의 사유이지만, 외국에 있다는 사실만으로 충분하지 않고 출석을 위한 노력이 필요합니다. 형사소송법 제165조의2 제2항은 법정에 직접 출석하기 어려운 증인을 비디오 등 중계시설로 신문할 수 있게 하므로, 피고인 측은 이 방법을 먼저 제안할 수 있습니다.

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