재판·형 집행

집행유예 확정 뒤 검사가 예전 전과를 이유로 취소를 청구하면 막을 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

네, 집행유예 판결이 확정되기 전에 검사가 결격 전과를 알았거나 당연히 알 수 있었는데 부주의로 놓쳤다면 확정 후에 그 전과를 이유로 집행유예를 취소할 수 없습니다. 대법원은 판결 확정 후에 비로소 결격 사유가 발각된 경우만 취소 대상이고, 객관적으로 알 수 있었던 경우는 확정 전에 발각된 것으로 본다고 판단했습니다. 지금은 수사기록에 범죄경력 조회서가 들어 있었는지부터 확인하십시오.

취소 청구서를 받았다고 곧바로 수감되는 것은 아닙니다. 법원은 피고인이나 대리인의 의견을 물은 뒤에 결정합니다.

이런 상담이 많습니다

S씨는 2024년 4월 음주운전으로 징역형의 집행유예가 확정된 상태에서, 그 유예기간 중 일으킨 교통사고로 2025년 7월 다시 금고형의 집행유예를 선고받아 확정됐습니다. 두 번째 재판 때 수사기록에는 이전 판결이 적힌 범죄경력 조회서가 들어 있었지만 아무도 문제 삼지 않았습니다. 그런데 2026년 8월 검사가 두 번째 집행유예를 취소해 달라고 법원에 청구했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

집행유예 취소는 언제 할 수 있나요?

집행유예의 선고를 받은 후 결격 사유가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소합니다. 여기서 결격 사유는 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄라는 사정입니다.

2026. 10. 4. 기준 현행 「형법」의 결격 사유는 위와 같습니다. 원안이 적은 「집행을 종료한 후 또는 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자」는 2005. 7. 29. 개정 전 문언이므로, 지금 사건은 현행 기준으로 따져야 합니다.

검사가 놓친 전과도 나중에 문제 되나요?

판결 확정 전에 발각된 결격 사유로는 취소할 수 없고, 확정 전에 발각되었다는 것에는 검사가 명확히 안 경우뿐 아니라 당연히 알 수 있는 객관적 상황이 있었는데 부주의로 알지 못한 경우도 포함됩니다. 대법원 2001. 6. 27.자 2001모135 결정은 수사 단계에서 전과를 알 수 있었던 사안에서 집행유예 취소를 허용하지 않았습니다.

그래서 취소 청구에 대응할 때는 수사기록에 범죄경력 조회서가 있었는지, 공소장이나 판결문에 이전 사건이 언급됐는지, 같은 법원에서 이전 판결이 선고됐는지를 먼저 확인합니다. 이런 자료가 있으면 「당연히 알 수 있는 객관적 상황」을 주장할 근거가 됩니다. 원안 결정 사안에서도 두 번째 사건을 재판한 법원이 첫 번째 집행유예 판결을 선고한 같은 법원이었고, 검사는 수사 단계에서 전과를 알 수 있었던 것으로 판단됐습니다.

취소 청구는 어떤 절차로 진행되나요?

검사는 피고인의 현재지 또는 최후의 거주지를 관할하는 법원에 취소를 청구하고, 법원은 피고인 또는 대리인의 의견을 물은 후 결정합니다. 이 결정에 대해서는 즉시항고를 할 수 있습니다.

의견을 낼 때는 결격 사유가 확정 전에 발각됐거나 발각될 수 있었다는 자료를 함께 제출해야 합니다. 원심이 취소 결정을 했더라도 상급심에서 뒤집힐 수 있고, 원안 결정도 원심의 취소 결정을 대법원이 파기한 사례입니다.

집행유예 취소 청구 대응 순서

• 청구서 확인 - 검사가 내세운 결격 전과와 발각 시점을 확인합니다. 다툴 범위가 정해집니다.
• 수사기록 열람 - 이전 사건의 범죄경력 조회서가 기록에 있었는지 확인합니다. 확정 전 발각의 핵심 자료입니다.
• 결격 기간 계산 - 이전 형의 확정일과 집행 종료일, 새 범행일을 맞춰 봅니다. 현행 3년 기준에 해당하는지 따집니다.
• 의견서 제출 - 법원이 의견을 물을 때 자료와 함께 의견서를 냅니다. 이 단계에서 정리해야 합니다.
• 즉시항고 준비 - 취소 결정이 나면 7일 안에 즉시항고합니다. 기간이 지나면 결정이 확정됩니다.

여기까지는 일반 기준이고, 결격 사유가 언제 발각됐는지는 수사기록과 재판기록을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 집행유예 취소 청구 대응과 형사 공판 변론을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 집행유예 결격 기간은 몇 년인가요?
  금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에는 집행유예를 선고할 수 없습니다. 원안이 말한 5년은 개정 전 기준이므로 지금 사건에는 현행 기준을 적용합니다.
• 확정 후에 발견된 전과면 무조건 취소되나요?
  확정 후에 비로소 발각된 경우에만 취소합니다. 대법원 2001. 6. 27.자 2001모135 결정은 검사가 당연히 알 수 있는 객관적 상황이 있었는데 부주의로 알지 못한 경우도 확정 전에 발각된 것으로 보아 취소할 수 없다고 했습니다.
• 취소 청구는 어느 법원에 하나요?
  검사가 피고인의 현재지 또는 최후의 거주지를 관할하는 법원에 청구합니다. 판결을 선고한 법원이 아닐 수 있으므로 청구서에 적힌 법원과 사건번호를 확인해야 합니다. 의견서도 그 법원에 냅니다.
• 법원은 제 의견을 듣나요?
  듣습니다. 청구를 받은 법원은 피고인 또는 그 대리인의 의견을 물은 후에 결정해야 합니다. 이때 결격 사유가 확정 전에 드러날 수 있었다는 자료를 함께 내야 결정에 반영될 수 있습니다.
• 취소 결정에 불복할 수 있나요?
  즉시항고를 할 수 있습니다. 즉시항고의 제기기간은 7일이므로 결정문을 받으면 바로 준비해야 합니다. 원안 결정도 원심의 취소 결정을 대법원이 파기한 사례입니다. 결정문 송달일을 기록해 두십시오.
• 준수사항 위반 취소와는 무엇이 다른가요?
  결격 사유 발각에 따른 취소는 요건이 갖춰지면 반드시 취소하는 것이고, 보호관찰이나 사회봉사 준수사항 위반에 따른 취소는 위반 정도가 무거울 때 취소할 수 있는 것입니다. 두 경우는 근거 조항과 다툴 쟁점이 다릅니다.

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