재산 범죄

종중 땅 명의만 빌린 사람이 근저당을 잡힌 뒤 팔기까지 했다면 횡령이 두 번인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

네, 종중 토지를 명의신탁받은 사람이 개인 빚 때문에 근저당권을 설정한 뒤 다시 그 토지를 팔았다면 근저당 설정과 매도가 각각 횡령죄가 될 수 있습니다. 대법원 2010도10500 전원합의체 판결은 뒤의 매도가 앞선 근저당으로 예상되는 범위를 넘는 새로운 위험을 만들면 별도의 횡령죄라고 보아 종전 판례를 바꾸었습니다. 지금은 토지 등기사항증명서로 근저당 설정일과 매도에 따른 이전등기일을 확인해 두십시오.

근저당을 먼저 잡혔으니 뒤의 매도는 처벌할 수 없다는 설명은 2013년 전원합의체 판결 이후 더 이상 원칙이 아닙니다.

이런 상담이 많습니다

B종중은 선산이 있는 임야를 오래전부터 종원 A씨 명의로 등기해 두었습니다. A씨는 2024년 6월 사업 빚을 막으려고 이 임야에 근저당 한도액 2억원의 근저당권을 설정했고, 2025년 9월에는 종중 몰래 임야를 제3자에게 4억원에 팔아 이전등기까지 마쳐 주었습니다. 뒤늦게 이를 안 종중 총무는 근저당 설정과 매도를 각각 고소할 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

명의신탁받은 종중 땅에 근저당을 설정하면 횡령인가요?

횡령입니다. 종중이 종원 명의로 토지를 등기해 둔 명의신탁은 조세 포탈이나 강제집행 면탈 등을 목적으로 하지 않는 한 부동산실명법상 무효 규정의 적용을 받지 않습니다. 따라서 명의수탁자는 종중을 위해 토지를 보관하는 사람이고, 종중 승낙 없이 자기 빚을 위해 근저당권을 설정하면 그때 횡령죄가 성립합니다.

2026. 9. 29. 기준 현행 「형법」상 횡령죄는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이고, 명의신탁 부동산의 가액이 5억원 이상이면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률로 3년 이상의 유기징역이 됩니다.

근저당 뒤에 땅을 팔면 또 횡령죄가 되나요?

원칙적으로 별도의 횡령죄가 됩니다. 대법원은 앞선 근저당 설정으로 횡령이 기수에 이르렀더라도, 그 뒤 부동산을 매각해 근저당과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면 근저당으로 예상되는 범위를 넘는 것이어서 불가벌적 사후행위가 아니라고 보았습니다. 원안과 같은 종중 토지 사건에서 나온 판단입니다.

이 판결로 「처음 횡령한 뒤의 처분은 처벌하지 않는다」고 본 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결 등은 변경되었습니다. 같은 부동산에 근저당을 하나 더 설정해 위험을 늘린 경우도 따로 횡령죄가 됩니다.

종중이 아닌 개인 명의신탁이면 결론이 달라지나요?

달라질 수 있습니다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동이 무효입니다.

대법원은 이런 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분해도 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다고 보았습니다.

종중·배우자·종교단체 명의신탁은 부동산실명법 제8조의 특례로 유효하게 취급되므로 이 판결과 달리 횡령죄가 그대로 문제됩니다. 다만 특례도 조세 포탈이나 강제집행 면탈 목적이 있으면 적용되지 않습니다.

종중 토지 명의수탁자 횡령 대응 순서

• 종중 소유 입증 - 종중 규약, 토지 취득 경위, 재산 목록, 재산세 납부 기록을 모읍니다. 명의자 개인 땅이라는 주장을 막는 자료입니다.
• 등기 변동 확인 - 근저당 설정일, 근저당 한도액, 매도 이전등기일을 등기사항증명서로 정리합니다. 행위마다 횡령죄를 따로 특정합니다.
• 종중 결의 - 고소와 민사 소송 제기를 총회나 이사회에서 결의합니다. 대표자의 고소 권한 다툼을 줄입니다.
• 처분금지가처분 - 아직 매수인에게 등기가 넘어가지 않았다면 처분금지가처분을 검토합니다. 등기가 넘어간 뒤에는 회복이 어려워집니다.
• 고소와 손해 회복 - 횡령 고소와 함께 매매대금 반환이나 손해배상 청구를 준비합니다. 가액이 5억원 이상이면 특경법 적용을 주장합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 명의신탁 당시 종중 실체가 없었거나 조세 회피 목적이 의심되는 경우에는 특례 적용 여부가 달라지므로 종중 규약과 등기 경위를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 종중 재산 관련 횡령 고소 대리와 처분금지가처분 등 보전 절차를 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 종중 땅을 종원 명의로 해 두는 것 자체가 불법인가요?
  아닙니다. 부동산실명법 제8조 제1호는 종중이 보유한 부동산을 종중 외의 사람 명의로 등기한 경우 조세 포탈, 강제집행 면탈, 법령상 제한 회피 목적이 없으면 명의신탁 무효와 처벌 규정을 적용하지 않는다고 정합니다. 목적에 따라 결론이 달라집니다.
• 근저당을 두 번 잡혀도 횡령이 두 번인가요?
  원칙적으로 그렇습니다. 대법원 2010도10500 전원합의체 판결은 첫 근저당으로 횡령이 기수에 이른 뒤 같은 부동산에 별개의 근저당을 설정해 새 위험을 추가하면 별도로 횡령죄를 구성한다고 보았습니다. 다만 첫 근저당의 실행 과정에서 당연히 예상되는 처분은 따로 처벌하지 않습니다.
• 땅을 산 사람에게서 등기를 되찾을 수 있나요?
  종중 명의신탁이 유효하더라도 대외적으로는 명의수탁자가 소유자로 취급되어, 매수인이 정상적으로 등기를 넘겨받았다면 되찾기 어렵습니다. 매수인이 명의수탁자의 배임행위에 적극 가담한 경우처럼 매매가 반사회적 법률행위로 무효가 되는 예외적 사정을 따로 증명해야 합니다.
• 종중 대표가 아닌 종원도 고소할 수 있나요?
  횡령죄의 피해자는 종중이므로 원칙적으로 종중이 대표자를 통해 고소합니다. 종원 개인은 고발 형식으로 수사를 촉구할 수는 있으나, 대표자가 고소를 미루면 총회 결의로 대표자 권한을 정리한 뒤 고소하는 편이 절차상 다툼이 적습니다.
• 개인끼리 명의신탁한 땅을 팔아 버리면요?
  부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁이라면 대법원 2016도18761 전원합의체 판결에 따라 명의수탁자가 임의로 처분해도 횡령죄가 성립하지 않습니다. 이때는 부당이득반환 등 민사 청구로 다투게 되고, 명의신탁 자체로 쌍방이 처벌될 수 있다는 점도 함께 검토해야 합니다.
• 명의수탁자가 종중 업무를 맡은 임원이면요?
  종중 임원으로서 업무상 종중 재산을 관리하던 사람이라면 업무상횡령죄로 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다. 명의만 빌려준 종원인지, 재산 관리를 맡은 임원인지에 따라 적용 조문과 형이 달라집니다.

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