재판·형 집행

미성년자인데 강도강간으로 징역 10년 정기형을 받으면 위법인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

아니요, 법원이 법정형 중 무기징역을 고른 뒤 감경해 징역 10년을 선고했다면 소년이라도 부정기형이 아닌 정기형을 선고한 것이 위법하지 않습니다. 대법원 91도357 판결은 무기징역을 선택한 후 감경한 결과 유기징역이 되면 부정기형을 선고할 수 없다고 판단했습니다. 지금은 판결문에서 법원이 어떤 형종을 선택하고 어떤 감경을 했는지부터 확인하십시오.

정기형이 선고되었다고 곧바로 위법한 판결이라고 단정할 필요는 없습니다. 형종 선택과 감경 과정을 먼저 봐야 합니다.

이런 상담이 많습니다

M군은 2025년 5월 18세 때 친구와 함께 귀가하던 여성을 위협해 돈을 빼앗고 성폭행한 혐의로 기소되었습니다. 2026년 3월 1심 법원은 M군이 아직 19세가 되기 전이었는데도 장기와 단기를 정한 부정기형이 아니라 징역 10년을 선고했습니다. M군의 부모는 「소년에게는 부정기형을 선고해야 한다」고 들었다며 항소 이유가 되는지 상담을 받았습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

소년에게는 언제 부정기형을 선고하나요?

소년이 법정형으로 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범하면, 법원은 그 형의 범위에서 장기와 단기를 정해 부정기형을 선고합니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「소년법」은 장기는 10년, 단기는 5년을 넘지 못하게 정합니다. 형의 집행유예나 선고유예를 선고할 때는 부정기형을 쓰지 않습니다.

여기서 소년은 19세 미만인 사람이고, 소년인지는 범행 때가 아니라 사실심 판결 선고 시를 기준으로 판단합니다. 1심 때 소년이었더라도 항소심 선고 전에 19세가 되면 항소심은 정기형을 선고합니다.

무기징역을 선택한 뒤 감경하면 왜 정기형이 되나요?

강도강간죄의 법정형은 무기 또는 10년 이상의 징역입니다. 법원이 이 가운데 무기징역을 선택하면 「유기형에 해당하는 죄」를 전제로 한 부정기형 규정이 적용될 여지가 없고, 그 뒤 정상참작감경으로 형이 유기징역으로 내려가도 마찬가지입니다.

대법원은 법정형 중 무기징역을 선택한 후 감경한 결과 유기징역을 선고하게 된 경우에는 피고인이 미성년자라도 부정기형을 선고할 수 없다고 보았고, 강도강간죄에 무기징역을 선택한 뒤 감경해 징역 10년의 정기형을 선고한 판결을 유지했습니다. 무기징역을 감경하면 10년 이상 50년 이하의 징역이 되므로 징역 10년은 그 하한입니다.

원안 당시 「작량감경」이라 부르던 제도는 지금 형법에서 「정상참작감경」으로 이름이 바뀌었습니다. 내용은 같습니다.

법원이 유기징역을 선택했다면 부정기형은 얼마까지인가요?

강도강간죄는 특정강력범죄이므로, 법원이 유기징역을 선택해 소년에게 부정기형을 선고하면 장기는 15년, 단기는 7년을 넘지 못합니다. 일반 소년 사건의 장기 10년, 단기 5년보다 상한이 높습니다.

소년법은 소년의 특성에 비추어 상당하면 형을 감경할 수 있게 하고, 단기가 지나 행형 성적이 좋으면 지방공소청 검사의 지휘로 집행을 종료할 수 있게 합니다. 범행 당시 18세 미만인 소년을 사형이나 무기형에 처해야 할 때는 15년의 유기징역으로 하지만, 특정강력범죄는 20년의 유기징역으로 합니다.

소년 정기형 선고 대응 순서

• 판결문 확인 - 법원이 무기징역과 유기징역 중 무엇을 선택했는지 봅니다. 감경 사유와 횟수도 확인합니다.
• 나이 확인 - 범행 당시 나이와 선고 당시 나이를 확인합니다. 18세 미만, 19세 미만 기준이 각각 다릅니다.
• 항소 제기 - 선고일부터 7일 안에 항소장을 냅니다. 이유는 항소이유서로 보충합니다.
• 항소 이유 정리 - 형종 선택의 위법보다 양형 부당을 다투는 것이 현실적인 경우가 많습니다. 피해 회복과 가정환경 자료를 모읍니다.
• 불이익변경 검토 - 항소심 중 19세가 되면 정기형으로 바뀝니다. 피고인만 항소했다면 1심 부정기형의 중간형을 넘지 못합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 범행 당시 18세 미만이었거나 여러 죄가 경합한 사건은 형종 선택과 가중·감경 순서를 판결문으로 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 소년 형사사건의 공판 변론과 항소심 변론을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 부정기형의 장기와 단기는 최대 몇 년인가요?
  일반 소년 사건은 장기 10년, 단기 5년이 한도입니다. 소년법 제60조 제1항 단서가 이를 정합니다. 강도강간 같은 특정강력범죄는 특정강력범죄법 제4조 제2항에 따라 장기 15년, 단기 7년까지 선고할 수 있습니다.
• 소년인지는 언제 나이로 판단하나요?
  사실심 판결 선고 시를 기준으로 판단합니다. 대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도4140 전원합의체 판결은 소년법 제60조 제1항의 소년은 19세 미만인 자이고 이에 해당하는지는 사실심판결 선고 시를 기준으로 판단해야 한다고 보았습니다.
• 집행유예를 받을 때도 부정기형인가요?
  아닙니다. 소년법 제60조 제3항은 형의 집행유예나 선고유예를 선고할 때에는 부정기형에 관한 제1항을 적용하지 않는다고 정합니다. 그래서 소년에게 집행유예를 선고할 때는 징역 2년에 집행유예 3년처럼 정기형으로 선고합니다.
• 단기만 채우고 나올 수 있나요?
  가능성이 있습니다. 소년법 제60조 제4항은 형의 단기가 지난 소년범의 행형 성적이 양호하고 교정의 목적을 달성했다고 인정되면 관할 지방공소청 검사의 지휘에 따라 형 집행을 종료시킬 수 있다고 정합니다.
• 항소심에서 성인이 되면 형이 더 무거워지나요?
  피고인만 항소했다면 한도가 있습니다. 대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도4140 전원합의체 판결은 항소심이 정기형으로 바꿀 때 1심 부정기형의 장기와 단기의 중간형을 넘으면 불이익변경금지 원칙에 어긋난다고 보았습니다.
• 범행 때 17세였다면 무기징역도 받나요?
  받지 않습니다. 소년법 제59조는 범행 당시 18세 미만인 소년을 사형이나 무기형에 처해야 할 때 15년의 유기징역으로 한다고 정합니다. 특정강력범죄는 특정강력범죄법 제4조 제1항에 따라 20년의 유기징역이 됩니다.

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