재판·형 집행

횡령으로 기소됐는데 배임수재로 공소장을 바꿀 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.14 갱신

같은 돈을 같은 때 같은 방법으로 받은 행위라면 횡령 공소사실에 배임수재를 예비적으로 추가하는 공소장 변경이 허가될 수 있습니다. 대법원 2020도3273 판결로 동일성 판단 기준, 처벌 차이, 피고인의 대응 순서를 정리했습니다.

네, 같은 돈을 같은 때 같은 방법으로 받은 일련의 행위라면 횡령 공소사실에 배임수재를 예비적으로 추가할 수 있습니다. 대법원은 회사 대표가 토지 매수인 측에게서 받은 돈을 두고, 횡령과 배임수재는 서로 양립할 수 없는 관계여서 공소사실의 동일성이 인정된다고 보았습니다. 항소심이 이 변경을 불허하고 무죄를 선고했더라도 상고심에서 파기될 수 있습니다. 공소장 변경을 막으려고 따로 절차를 밟을 필요는 없고, 그 재판에서 동일성이 없다는 의견을 밝히면 됩니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 중소 건설회사 대표로, 2024. 5.부터 회사 소유 토지를 매수인 측에 넘기면서 매수인 측 회장에게서 현금과 수표로 여러 차례 돈을 받아 개인 빚을 갚는 데 썼습니다. 검찰은 이 돈을 회사 매매대금으로 보고 특정경제범죄법 위반(횡령)으로 기소했습니다. 1심에서 횡령이 무죄로 나오자 2026. 3. 항소심에서 검사는 같은 돈을 부정한 청탁의 대가로 받았다는 배임수재를 예비적으로 추가하겠다고 신청했습니다. A씨는 다른 죄로 바꾸는 것이 허용되는지, 어떻게 방어해야 하는지 물으셨습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

대법원은 횡령과 배임수재를 같은 사실로 보았나요?

네, 대법원은 두 공소사실의 기본적 사실관계가 같다고 보았습니다. 회사 대표이사인 피고인은 2017. 6.경부터 12.경까지 회사 토지 매매와 관련해 매수인 측 회장 등에게서 현금·수표 58억 400만 원과 차명계좌 송금 9억 5,500만 원을 받아 개인 용도로 썼습니다. 검사는 이를 회사 매매대금 횡령으로 기소했다가, 개인적 대가를 줄 테니 토지를 넘겨 달라는 부정한 청탁을 받고 받은 돈이라는 배임수재를 예비적으로 추가하려 했습니다. 원심은 이를 불허하고 무죄를 선고했습니다. 대법원은 행위 태양과 피해법익이 일부 다르더라도 동일한 토지로 동일한 일시·장소·방법으로 돈을 받은 일련의 행위이고, 두 사실은 “서로 양립할 수 없는 밀접한 관계에 있으므로, 규범적으로 보아도 공소사실의 동일성이 인정된다”고 했습니다. 그리고 검사의 상고를 받아들여 변경된 예비적 공소사실까지 심리하라며 사건을 광주고등법원으로 돌려보냈습니다.

공소사실의 동일성은 무엇을 기준으로 판단하나요?

사회적 사실관계가 기본적인 점에서 같은지를 보되 규범적 요소도 함께 고려합니다. 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 공소장 변경을 허가해야 합니다. 대법원은 피고인의 행위와 그 사회적 사실관계를 기본으로 하면서, 동일성이 갖는 기능을 염두에 두어야 한다고 했습니다. 이번 판결에서는 받은 돈이 회사 매매대금이라는 전제와 개인 청탁의 대가라는 전제가 한쪽이 성립하면 다른 쪽은 성립할 수 없는 관계라는 점이 결정적이었습니다. 반대로 행위 시점이나 대상, 상대방이 달라 별개의 사건으로 볼 수 있다면 동일성이 부정되어 공소장 변경이 허가되지 않습니다. 피고인 쪽에서 동일성을 다툴 때에는 돈을 준 사람, 받은 날짜, 금액, 명목이 두 공소사실에서 어떻게 겹치고 어디서 갈리는지를 표로 정리해 내는 방식이 설득력이 있습니다.

공소장이 바뀌면 처벌과 방어는 어떻게 달라지나요?

죄명이 바뀌면 법정형과 몰수·추징 범위가 달라지고, 그에 연결된 다른 죄의 판단도 다시 하게 됩니다. 이득액 50억 원 이상의 횡령은 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중처벌됩니다. 배임수재는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금이지만 받은 재물은 몰수하고 몰수할 수 없으면 가액을 추징합니다. 이번 사건에서도 횡령금이 범죄수익이라는 전제로 기소된 범죄수익은닉규제법 위반 부분까지 함께 파기됐습니다. 그 돈을 숨기거나 관리한 혐의로 함께 기소된 가족이나 직원이 있다면 그 결론도 같이 움직입니다. 예비적 공소사실은 주위적 공소사실이 무죄일 때 판단되므로, 두 사실 모두에 대한 방어를 처음부터 함께 준비해야 합니다. 배임수재가 인정되면 돈을 준 쪽도 배임증재로 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금 대상이 될 수 있어, 거래 상대방의 진술 태도가 달라질 수 있다는 점도 고려해야 합니다.

공소장 변경 대응 순서

• 변경 신청서 확인 - 추가된 공소사실의 일시, 장소, 금액, 돈의 성격 전제를 기존 공소사실과 나란히 대조합니다.
• 동일성 의견 제출 - 행위나 대상이 다르면 기본적 사실관계가 다르다는 의견서를 허가 결정 전에 냅니다.
• 방어 준비 기간 확보 - 불이익이 커지면 공판절차 정지를 청구해 증거와 증인을 다시 준비합니다.
• 두 사실 모두 방어 - 돈이 회사 대금이었는지, 청탁의 대가였는지에 관한 계약서와 송금 경위, 회사 장부 반영 여부를 함께 정리합니다.
• 몰수·추징 대비 - 배임수재로 인정될 때의 추징액을 계산하고, 받은 돈의 반환이나 공탁이 양형과 추징에 어떤 영향을 주는지 미리 검토합니다.

형사재판의 전체 흐름은 「형사재판 1심은 어떻게 진행되나요? 공소장 송달부터 선고까지 단계별 절차」에서 자세히 설명했습니다.

여기까지는 일반 기준이고, 받은 돈의 성격과 수령 경위, 두 공소사실의 일시·대상이 겹치는 정도에 따라 공소장 변경 허가 여부와 유무죄 판단이 달라집니다. 법무법인 윤성은 횡령·배임수재 등 기업 형사사건의 변호를 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 항소심에서도 공소장을 바꿀 수 있나요?
  네, 이번 사건에서도 항소심에서 낸 공소장변경허가신청이 문제 됐고, 대법원은 동일성이 있으니 허가했어야 한다고 보았습니다. 다만 동일성을 해하는 변경은 어느 심급에서도 허가되지 않습니다.
• 예비적 공소사실은 언제 판단하나요?
  공소장에는 여러 범죄사실을 예비적으로 적을 수 있습니다. 예비적 공소사실은 주위적 공소사실이 인정되지 않을 때 판단하므로, 횡령이 무죄여도 배임수재로 유죄가 될 수 있습니다.
• 공소장이 바뀌면 재판을 미뤄 달라고 할 수 있나요?
  네, 변경으로 피고인의 불이익이 커질 염려가 있으면 피고인이나 변호인의 청구로 필요한 기간 공판절차를 정지할 수 있습니다. 법원은 변경 사유를 신속히 알려야 합니다.
• 배임수재가 되려면 무엇이 있어야 하나요?
  타인의 사무를 처리하는 사람이 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물이나 재산상 이익을 취득해야 합니다. 부정한 청탁이 증명되지 않으면 돈을 받았다는 사정만으로는 성립하지 않습니다.
• 배임수재로 받은 돈은 모두 추징되나요?
  범인이 취득한 재물은 몰수하고, 몰수할 수 없으면 그 가액을 추징합니다. 받은 돈을 이미 써 버렸다면 같은 금액의 추징이 문제 될 수 있습니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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