재판·형 집행

상고가 기각되면 상고 중 구속된 날수가 형기에서 빠지나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

아니요, 상고가 기각되더라도 상고 중 구속된 날수는 형기에서 빠지지 않고 전부 본형에 산입됩니다. 형사소송법은 판결선고 후 확정 전 구금일수를 전부 산입하도록 정하고, 형법도 미결구금 일부 불산입을 허용한 부분이 위헌결정을 받은 뒤 전부 산입으로 바뀌었습니다. 지금은 구속일과 각 심급 선고일, 상고 제기일을 순서대로 적어 두십시오.

헌법소원을 준비할 필요는 없습니다. 상고가 기각되더라도 상고 뒤 구금일수는 법에 따라 전부 형기에 들어갑니다.

이런 상담이 많습니다

S씨는 2025년 2월 사기 혐의로 구속되어 1심과 항소심에서 징역 2년을 선고받았고, 2025년 11월 대법원에 상고했습니다. 구속 상태로 상고심을 기다리던 S씨는 「상고가 기각되면 상고한 뒤 갇혀 있던 수십 일은 형기에 안 들어갈 수 있다」는 말을 같은 방 수용자에게 들었습니다. S씨는 그렇게 되면 재판받을 권리를 침해하는 것이니 헌법소원을 내야 하는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

상고가 기각되면 상고 중 구금일수가 형기에서 빠지나요?

빠지지 않습니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「형사소송법」은 판결선고 후 판결확정 전의 구금일수(판결선고 당일 포함)는 전부를 본형에 산입하도록 정합니다. 상고 기각 결정 때 송달기간이나 즉시항고기간 중의 미결구금일수도 전부 산입됩니다.

판결선고 전 구금일수도 마찬가지입니다. 현행 형법은 판결선고 전의 구금일수를 「그 전부」 유기징역·금고 등에 산입하도록 정하고, 구금일수 1일을 형기 1일로 계산합니다. 벌금형만 선고된 경우에도 구금일수는 벌금을 내지 못할 때의 노역장 유치기간에 산입됩니다. 결국 구속 첫날부터 판결이 확정되는 날까지 갇혀 있던 날은 모두 형기나 유치기간으로 계산됩니다.

예전에는 왜 일부만 산입될 수 있었나요?

옛 형법이 「전부 또는 일부」를 산입한다고 정해 법관이 일부를 빼는 것을 허용했기 때문입니다. 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 결정은 이 「또는 일부」 부분이 무죄추정의 원칙과 적법절차의 원칙에 반해 신체의 자유를 침해한다며 위헌으로 결정했습니다.

헌법재판소는 미결구금이 실질적으로 자유형의 집행과 다르지 않고, 상소 뒤 구금일수 일부를 빼서 남상소를 막으려는 것은 피고인의 상소권 행사를 위축시킨다고 보았습니다. 그 뒤 형법 제57조 제1항은 「그 전부」로 개정되었습니다.

무죄가 나오면 구금일수는 어떻게 되나요?

무죄가 확정되면 구금된 날수만큼 국가에 형사보상을 청구할 수 있습니다. 보상은 구금일수에 따라 1일당 최저임금 일급 이상 대통령령이 정하는 금액 이하의 비율로 계산합니다.

청구는 무죄재판이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 확정된 때부터 5년 안에 해야 합니다. 유죄면 형기에 산입되고, 무죄면 보상으로 평가받는 구조입니다.

미결구금일수 대응 순서

• 구금 기간 정리 - 체포·구속일부터 각 심급 선고일, 상고 제기일까지 날짜를 정리합니다. 산입 일수 계산의 기초입니다.
• 판결 주문 확인 - 판결문에 미결구금일수 산입이 어떻게 적혔는지 확인합니다. 판결선고 전 구금일수의 산입 근거입니다.
• 형기 종료일 대조 - 형 집행 후 형집행지휘서의 형기 종료일이 구금일수를 모두 반영했는지 대조합니다.
• 이의신청 검토 - 산입이 빠졌다면 집행에 관한 검사의 처분에 대해 판결을 선고한 법원에 이의신청을 검토합니다.
• 무죄 시 형사보상 - 무죄가 확정되면 안 날부터 3년 안에 구금에 대한 보상을 청구합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 다른 사건으로 동시에 구금되어 있었거나 형이 여러 개 확정된 경우라면 구금일수를 어느 형에 산입할지 판결문을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 형사 공판 변론과 상소심 변론을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 판결선고 당일 구금도 형기에 들어가나요?
  들어갑니다. 형사소송법 제482조 제1항은 판결선고 후 판결확정 전 구금일수에 판결선고 당일의 구금일수를 포함해 전부를 본형에 산입한다고 정합니다. 같은 조 제3항에 따라 구금일수 1일은 형기 1일 또는 벌금이나 과료에 관한 유치기간 1일로 계산합니다.
• 상고 기각 결정이 송달되는 동안은요?
  그 기간도 전부 산입됩니다. 형사소송법 제482조 제2항은 상소기각 결정 시에 송달기간이나 즉시항고기간 중의 미결구금일수는 전부를 본형에 산입한다고 정합니다. 결정이 나온 뒤 송달받을 때까지 구금된 날수도 형기에서 빠지지 않습니다.
• 형기 계산이 틀린 것 같으면 어떻게 하나요?
  판결을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있습니다. 형사소송법 제489조는 재판의 집행을 받은 사람이나 그 법정대리인·배우자가 집행에 관한 검사의 처분이 부당하면 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있다고 정합니다. 형집행지휘서의 형기 종료일과 구금 날짜를 먼저 대조하십시오.
• 미결구금일수 일부 불산입은 언제 위헌이 됐나요?
  2009년 6월 25일입니다. 헌법재판소 2007헌바25 결정은 판결선고 전 구금일수의 「전부 또는 일부」를 산입한다고 정한 옛 형법 제57조 제1항 중 「또는 일부」 부분이 무죄추정의 원칙과 적법절차의 원칙에 반해 신체의 자유를 침해한다며 위헌으로 결정했습니다.
• 벌금형을 받으면 구금일수는 어떻게 되나요?
  벌금이나 과료에 관한 유치기간에 산입됩니다. 형법 제57조 제1항은 판결선고 전의 구금일수를 그 전부 유기징역·유기금고뿐 아니라 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입하도록 정하고, 제2항은 구금일수 1일을 유치기간 1일로 계산하도록 정합니다.
• 무죄가 확정되면 보상은 얼마인가요?
  구금일수에 따라 계산합니다. 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제5조 제1항은 1일당 보상청구의 원인이 발생한 연도의 최저임금법상 일급 최저임금액 이상 대통령령으로 정하는 금액 이하의 비율로 보상금을 지급한다고 정합니다. 청구는 무죄 확정을 안 날부터 3년, 확정된 때부터 5년 안에 해야 합니다.

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