재산 범죄

담보로 잡힌 근저당을 위임장을 위조해 몰래 말소하면 배임죄인가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

아니요, 채무자가 채권자의 위임장을 위조해 근저당권설정등기를 말소했더라도 배임죄는 성립하지 않고 문서위조와 공전자기록 불실기재 같은 문서에 관한 죄로 처벌됩니다. 대법원은 등기를 함부로 말소하지 않을 의무는 누구나 지는 의무이지 채권자의 재산을 관리하기 위해 채무자가 특별히 지는 의무가 아니라고 봅니다. 지금은 말소된 등기부와 말소 신청 서류부터 발급받으십시오.

배임죄가 안 된다고 해서 처벌할 방법이 없다고 생각할 필요는 없습니다. 위임장 위조와 등기 말소 자체가 각각 5년 이하의 징역에 해당하는 죄입니다.

이런 상담이 많습니다

L씨는 2025년 5월 지인에게 1억원을 빌려주면서, 지인의 아들 명의 아파트에 채권최고한도액 1억3천만원의 근저당권을 설정받았습니다. 지인은 근저당 설정 때 받은 등기 서류를 자기가 보관하고 있던 점을 이용해 L씨 명의의 위임장을 만들어 2026년 2월 근저당권설정등기를 말소했습니다. L씨는 등기부를 떼어 보고서야 담보가 사라진 것을 알았습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

근저당을 몰래 말소해도 배임죄가 아닌 이유는 무엇인가요?

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 사람이 그 임무를 어길 때 성립하는데, 근저당을 설정해 준 채무자는 그 뒤 채권자의 재산을 관리하는 지위에 있지 않기 때문입니다. 채무자는 근저당권설정등기를 마쳐 줌으로써 담보 제공 약정상의 의무를 다 이행한 것이 됩니다.

그 뒤 등기를 함부로 말소하지 말아야 할 의무는 물권의 효력에 따라 채무자를 포함한 모든 사람이 지는 의무입니다. 대법원은 채무자가 등기 서류를 위조해 근저당권설정등기를 말소했더라도 문서에 관한 범죄가 될 뿐 배임죄는 아니라고 보았습니다. 등기필증을 채무자가 가지고 있었다는 사정도 결론을 바꾸지 않았습니다.

그러면 어떤 죄로 처벌되나요?

채권자 명의의 위임장을 만든 것은 사문서위조죄, 이를 등기소에 낸 것은 위조사문서행사죄가 됩니다. 2026. 9. 29. 기준 현행 「형법」 제231조는 권리·의무에 관한 타인의 문서를 위조한 사람을 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하고, 행사한 사람도 같은 형으로 처벌합니다.

등기관에게 거짓 신청을 해 등기부에 사실과 다른 말소 기록이 올라가게 한 부분은 공전자기록등불실기재죄가 되고, 역시 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처해집니다. 그 기록을 행사한 부분도 같은 형입니다.

말소된 근저당은 되살릴 수 있나요?

위조된 서류로 말소된 등기는 원인이 없는 말소이므로 채권자는 말소 회복을 구할 수 있습니다. 채무자가 협조하지 않으면 말소회복등기 절차 이행을 구하는 소송을 내야 하고, 그 사이 부동산이 제3자에게 넘어가지 않도록 처분금지가처분을 함께 신청하는 것이 좋습니다.

형사 절차에서 위조 사실이 확인되면 민사 소송에서도 그 판결과 수사 기록이 말소 원인이 없다는 점을 보여 주는 증거가 됩니다. 말소 뒤 새로 설정된 다른 담보가 있다면 권리 관계가 복잡해지므로 빨리 움직여야 합니다.

근저당 무단 말소 대응 순서

• 등기부 확인 - 말소 날짜와 접수 번호가 나온 등기부 등본을 발급받습니다. 무엇이 언제 사라졌는지가 확정됩니다.
• 말소 신청 서류 확보 - 등기소에 위임장과 신청서 열람·사본을 신청합니다. 위조 여부를 증명할 핵심 증거입니다.
• 처분금지가처분 - 부동산이 팔리거나 다른 담보가 설정되기 전에 가처분을 신청합니다. 회복 소송의 실익을 지키는 조치입니다.
• 형사 고소 - 사문서위조·행사와 공전자기록등불실기재·행사로 고소합니다. 배임 대신 문서 범죄로 구성해야 합니다.
• 말소회복 소송 - 말소회복등기 절차 이행을 구하는 소송을 냅니다. 담보를 되살려야 채권 회수가 가능해집니다.

여기까지는 일반 기준이고, 말소 뒤 부동산이 이미 제3자에게 팔렸거나 새 근저당이 설정되었다면 등기 순서와 선의 여부를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 횡령·배임과 문서 범죄 사건의 고소 대리와 담보 회복 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 근저당을 몰래 말소하면 배임죄 아닌가요?
  아닙니다. 대법원은 근저당권설정등기를 마쳐 준 채무자는 담보 제공 의무를 다 이행한 것이고, 등기를 함부로 말소하지 않을 의무는 누구나 지는 의무라서 배임죄의 임무가 아니라고 봅니다. 문서에 관한 죄로 처벌됩니다.
• 위임장을 위조하면 어떤 처벌을 받나요?
  채권자 명의 위임장을 만들면 사문서위조죄로 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처해집니다. 그 위임장을 등기소에 내면 위조사문서행사죄가 따로 성립하고 같은 형으로 처벌됩니다.
• 등기부에 거짓 기록이 올라가면 어떻게 되나요?
  거짓 신청으로 등기부에 사실과 다른 말소 기록이 올라가게 하면 공전자기록등불실기재죄로 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처해집니다. 그 기록을 행사한 것도 같은 형으로 처벌됩니다.
• 등기필증을 채무자가 갖고 있었으면 달라지나요?
  달라지지 않습니다. 판례 사건에서도 채무자가 등기필증을 가지고 있었지만, 그 보관 경위에 비추어 채권자 재산을 관리·보호할 특별한 의무를 진다고 볼 수 없어 배임죄가 부정되었습니다.
• 말소된 근저당을 되살릴 수 있나요?
  위조 서류로 말소된 등기는 원인 없는 말소이므로 말소회복등기를 청구할 수 있습니다. 채무자가 협조하지 않으면 소송을 내야 하고, 그 사이 부동산이 처분되지 않도록 처분금지가처분을 함께 신청하는 것이 좋습니다.
• 고소할 때 죄명은 어떻게 적어야 하나요?
  배임보다 사문서위조, 위조사문서행사, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사로 구성하는 것이 판례에 맞습니다. 등기소에서 발급받은 위임장 사본과 등기부 등본을 증거로 붙이십시오.

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