빌려준 돈·보증

시공사가 회생하면 보증기관이 공사대금 상계로 계약보증금을 줄일 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.14 갱신

시공사에 회생절차가 개시된 뒤에는 건설공제조합 등 보증기관이 시공사의 공사대금채권으로 상계해 계약보증금을 줄일 수 없습니다. 대법원 2015다209347 판결로 보증인 상계 제한, 발주자의 직접 상계 요건, 손해방지의무 주장을 정리했습니다.

아니요, 시공사에 회생절차가 개시된 뒤에는 보증기관이 시공사의 공사대금채권으로 상계해 계약보증금을 줄일 수 없습니다. 대법원은 회생채권을 소멸시키는 행위 금지에 보증인 등 제3자의 상계도 포함된다고 보았습니다. 발주자가 스스로 상계하지 않았다고 보증기관이 면책되는 것도 아니므로, 발주자가 상계를 서두를 의무는 없습니다.

이런 상담이 많습니다

A조합은 B건설과 물류창고 신축 공사 도급계약을 맺고, 건설공제조합의 계약보증서를 받았습니다. B건설이 2025. 8. 회생절차개시 결정을 받고 공사를 멈추자, A조합은 2025. 10. 계약을 해제하고 계약보증금 15억 원을 청구했습니다. 보증기관은 A조합이 B건설에 줄 기성 공사대금 6억 원이 남아 있으니 그만큼 상계하고 9억 원만 주겠다고 답했습니다. 2026. 2. A조합은 보증기관의 주장이 맞는지, 기성대금은 따로 어떻게 정리해야 하는지 물으셨습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

보증인은 원래 주채무자의 채권으로 상계할 수 있지 않나요?

평소에는 그렇습니다. 민법은 보증인이 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있게 합니다. 건설공제조합의 계약보증도 성질은 보증보험과 비슷하지만 실질은 보증이어서 이 규정이 유추적용됩니다. 그래서 시공사가 정상 영업 중이라면 보증기관은 시공사의 공사대금채권으로 상계해 그만큼 계약보증금 지급을 줄일 수 있습니다.

그러나 법률상 상계가 금지되는 경우까지 허용되지는 않습니다. 시공사에 회생절차가 개시되면 발주자의 손해배상채권은 회생채권이 되고, 회생채권은 회생계획에 의하지 않고는 소멸시킬 수 없습니다. 이 제한이 보증기관의 상계에도 그대로 미칩니다.

대법원은 어떻게 판단했나요?

발주자는 시공사의 귀책사유로 도급계약을 해제하고 건설공제조합에 계약보증금을 청구했습니다. 보증기관은 회생 중인 시공사의 공사대금채권으로 발주자의 손해배상채권과 상계한다고 주장했습니다.

대법원은 회생채권 소멸 금지 규정이 행위 주체를 한정하지 않는다고 보고, “이 규정에서 금지하는 행위에는 회생채무자 또는 관리인에 의한 회생채권 변제뿐만 아니라, 회생채무자 또는 관리인에 의한 상계와 보증인 등 제3자에 의한 상계도 포함된다고 보아야 한다.”라고 판시했습니다. 발주자가 상계하지 않은 것이 손해방지의무 위반이라는 주장도 배척했고, 공사금액의 약 1/10인 계약보증금은 부당히 과다하지 않다고 보아 보증기관의 상고를 기각했습니다.

이 판결은 구 건설산업기본법이 적용된 사안이지만, 현행 법률도 공제조합의 계약보증과 회생채권 변제 금지를 같은 내용으로 두고 있어 현행 법령에서도 같은 결론이 유지됩니다.

발주자는 직접 상계할 수 있나요?

요건을 갖추면 할 수 있습니다. 회생채권자는 회생절차개시 당시 채무자에게 채무를 부담하고, 신고기간 만료 전에 상계할 수 있게 되었다면 그 기간 안에 회생절차에 의하지 않고 상계할 수 있습니다. 다만 지급정지나 회생신청을 알고 부담한 채무라면 상계가 제한될 수 있습니다.

상계는 발주자의 선택입니다. 대법원은 채권자가 상계적상에 있는 채권을 상계하지 않았다고 해서 보증인이 이행을 거부하거나 면책되지 않는다고 했습니다. 따라서 발주자는 계약보증금을 전액 받고 기성대금은 관리인과 따로 정산할지, 직접 상계할지를 금액과 회수 가능성을 비교해 정하면 됩니다. 거래처 회생 때의 채권신고는 「거래처가 회생·파산 절차에 들어갔을 때: 채권신고 기한, 회생담보권·회생채권 구분, 조사확정재판과 상계·계속 거래 판단」에서 자세히 설명했습니다.

계약보증금이 과다하다며 감액을 다툴 수 있나요?

다툴 수는 있지만 쉽게 받아들여지지 않습니다. 도급계약의 계약보증금은 손해배상의 예정으로 다루어지고, 법원은 예정액이 부당히 과다하면 적당히 줄일 수 있습니다. 부당히 과다한지는 당사자의 지위, 계약 목적, 채무액에 대한 비율, 예상 손해, 거래관행을 모두 보고 판단합니다.

판단 기준 시점은 사실심 변론종결 당시이므로, 소송 중 드러난 실제 손해와 공사 진행 상황도 반영됩니다. 이 사건에서 대법원은 건축공사 계약금액의 약 1/10인 계약보증금은 부당히 과다하지 않다고 본 원심을 유지했습니다. 발주자는 해제 뒤 잔여 공사비 증가나 지연 손해 자료를 모아 두면 감액 주장에 대응하기 쉽습니다.

시공사 회생 시 계약보증금 청구 대응 순서

• 해제 사유 정리 - 시공사 귀책으로 해제한 근거와 통지 내용을 정리합니다.
• 보증서 확인 - 보증 금액, 보증 기간, 약관의 청구 요건을 확인합니다.
• 채권신고 - 손해배상채권을 회생채권 신고기간 안에 신고합니다.
• 상계 여부 결정 - 기성대금과 직접 상계할지, 보증금을 받고 따로 정산할지 신고기간 안에 정합니다.
• 보증금 청구 - 보증기관의 상계 주장에는 회생채권 변제 금지를 들어 전액을 청구합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 회생절차개시 시점과 해제 시점, 기성대금의 확정 여부에 따라 받을 수 있는 금액이 달라집니다. 법무법인 윤성은 건설 도급 분쟁과 계약보증금 청구, 회생채권 신고·상계 자문을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 시공사가 회생하면 계약보증금 청구권도 회생채권이 되나요?
  계약보증금은 보증기관에 대한 청구여서 회생절차의 제약을 받지 않습니다. 다만 시공사에 대한 손해배상채권은 회생채권이 되므로 따로 신고해야 합니다.
• 회생계획으로 시공사 채무가 줄면 보증기관 책임도 줄어드나요?
  회생계획은 보증인 등에 대한 채권자의 권리에 영향을 미치지 않는 것이 원칙입니다. 보증기관은 보증 범위 안에서 계속 책임을 집니다.
• 발주자가 상계하지 않아서 보증기관 손해가 커졌다는 주장은 통하나요?
  통하기 어렵습니다. 상계는 채권자의 선택이고, 보증기관의 구상 이익을 잃는 것은 손해방지의무가 보호하는 손해가 아니라는 것이 대법원 판단입니다.
• 계약보증금보다 실제 손해가 크면 더 청구할 수 있나요?
  위약금 약정은 손해배상 예정으로 추정되어 원칙적으로 실제 손해가 더 커도 그 이상 청구하기 어렵습니다. 계약서나 보증약관이 실제 손해액을 따로 정했다면 그 내용에 따릅니다.
• 회생절차 개시 전에 보증기관이 상계를 통지했다면 어떻게 되나요?
  개시 전 상계는 회생채권 소멸 금지가 적용되기 전의 행위여서 결론이 달라질 수 있습니다. 통지 도달일과 개시결정일을 비교해 보아야 합니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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