근로계약

취업비자 없는 외국인 근로자도 노동조합을 만들거나 가입할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.14 갱신

다른 사람에게 고용되어 일하고 임금으로 생활하면 취업자격 없는 외국인도 노동조합법상 근로자로 노조를 만들거나 가입할 수 있습니다. 대법원 2007두4995 전원합의체 판결의 판단과 체류자격과의 관계, 설립신고 반려 대응을 정리했습니다.

네, 다른 사람에게 고용되어 일하고 임금으로 생활한다면 취업자격이 없는 외국인도 노동조합법상 근로자입니다. 대법원 전원합의체는 외국인인지, 취업자격이 있는지에 따라 노동조합법상 근로자에서 빠지지 않는다고 판단했습니다. 노조를 만들려고 조합원의 체류자격을 하나하나 밝힐 의무도 없습니다.

이런 상담이 많습니다

D씨는 체류기간이 끝난 뒤에도 제조업체 몇 곳에서 일해 온 외국인 노동자입니다. 같은 처지의 동료 40여 명과 함께 임금체불과 산업재해 문제에 대응하려고 2026. 5. 지역 단위 노동조합을 만들어 설립신고를 했습니다. 그러자 행정관청은 조합원마다 체류자격을 확인할 수 있는 명부를 내라고 보완을 요구했고, 거절하자 2026. 7. 설립신고서를 반려했습니다. D씨는 취업자격이 없는 외국인은 노조를 만들 수 없는지, 반려를 다툴 수 있는지 물으셨습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

대법원은 어떻게 판단했나요?

취업자격 없는 외국인도 노동조합법상 근로자이므로, 체류자격 확인만을 위해 명부를 요구하고 반려한 처분은 위법하다고 보았습니다. 사안은 이주노동자들이 만든 노동조합이 설립신고를 하자, 행정관청이 취업자격 확인을 위해 조합원 명부를 요구하고 보완이 없다며 신고서를 반려한 일입니다.

대법원은 출입국관리 법령이 막는 것은 취업자격 없는 외국인을 고용하는 사실적 행위이지, 이미 형성된 근로관계에서 생기는 노동법상 권리까지 막는 것은 아니라고 했습니다. 그리고 “노동조합법상의 근로자성이 인정되는 한, 그러한 근로자가 외국인인지 여부나 취업자격의 유무에 따라 노동조합법상 근로자의 범위에 포함되지 아니한다고 볼 수는 없다.”고 판시했습니다. 위임 근거 없이 사업장별 명단을 내게 한 당시 시행규칙 조항도 효력이 없다고 보았고, 이 부분에는 반대의견 1명이 있었습니다.

설립신고 단계에서 행정관청은 무엇을 심사하나요?

원칙적으로 신고서와 규약의 기재사항을 형식적으로 확인합니다. 행정관청은 기재사항 누락 등으로 보완이 필요하면 20일 안의 기간을 정해 보완을 요구하고, 그 기간에 보완하지 않으면 반려합니다.

보완 요구는 법령에 근거가 있어야 합니다. 이 판결에서도 상위 법령의 위임 없이 시행규칙으로 요구한 서류는 일반 국민을 구속하지 않으므로, 그 서류를 내지 않았다고 반려할 수 없다고 보았습니다. 체류자격을 확인하겠다며 조합원 명부를 요구하는 것도 그 자체로는 반려 사유가 되기 어렵습니다. 신고증을 받으면 신고서가 접수된 때에 노조가 설립된 것으로 봅니다.

노조에 가입하면 체류가 합법화되나요?

아니요, 노동조합 조합원이 된다고 취업자격이 생기거나 체류가 합법화되지는 않습니다. 대법원도 이 점을 판결 이유에서 분명히 밝혔습니다.

취업하려는 외국인은 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받아야 하고, 누구도 체류자격 없는 사람을 고용해서는 안 된다는 출입국관리법 규정은 그대로 적용됩니다. 또 노조가 주로 정치운동을 목적으로 하는 등 노동조합으로 볼 수 없는 객관적 사정이 있으면 행정관청은 실질 심사를 거쳐 신고서를 반려할 수 있습니다. 신고증을 받은 뒤라도 그런 단체는 적법한 노동조합으로 인정받지 못할 수 있습니다. 규약에 정한 목적과 실제 활동이 근로조건 개선에 맞춰져 있어야 합니다.

취업자격이 없으면 임금이나 산재 보상도 못 받나요?

받을 수 있습니다. 대법원은 취업자격 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리까지 출입국관리 법령이 막는 것은 아니라고 보았습니다. 일한 만큼의 임금과 퇴직금, 업무상 재해에 대한 보상은 체류자격과 별개입니다.

근로기준법은 국적을 이유로 근로조건을 차별하지 못하게 하고, 노동조합법도 조합원이 신분 등으로 차별받지 않는다고 정합니다. 다만 체류 기간이 지난 상태에서 진정이나 소송을 하면 출입국 절차가 함께 진행될 수 있으므로, 순서를 정해 두고 움직이는 편이 좋습니다. 산재 문제는 「취업비자 없이 일하던 외국인이 공장에서 다쳤는데 산재 요양급여가 되나요?」에서 자세히 설명했습니다.

외국인 노동조합 설립신고 대응 순서

• 규약 정비 - 근로조건 유지·개선을 목적으로 적고, 정치운동 위주로 오해받을 조항을 정리합니다.
• 신고서 제출 - 명칭, 사무소, 조합원 수, 임원 성명과 주소를 적어 규약과 함께 냅니다.
• 보완 요구 대응 - 법령상 근거 있는 보완 요구인지 확인하고 20일 안에 응답합니다.
• 반려 불복 - 반려 통지를 받은 날부터 90일 안에 취소소송을 냅니다.
• 체류 문제 점검 - 노조 활동과 별도로 각 조합원의 체류 상황을 따로 상담합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 조합원의 실제 근로 관계와 규약에 적은 목적, 행정관청이 든 반려 사유에 따라 설립신고 반려를 다툴 수 있는지가 달라집니다. 법무법인 윤성은 노동조합 설립신고 반려 취소소송과 외국인 근로자의 임금·산재 사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 행정관청이 조합원 명부를 내라고 하면 꼭 내야 하나요?
  법령에 근거 없는 서류 보완 요구에 응하지 않았다는 이유로는 반려할 수 없다는 것이 판례입니다. 다만 노동조합 여부가 문제 될 객관적 사정이 있으면 실질 심사를 위한 자료 요구가 정당할 수 있습니다.
• 지금 일자리가 없는 외국인도 조합원이 될 수 있나요?
  노동조합법상 근로자에는 일시적으로 실업 상태이거나 구직 중인 사람도 포함된다는 것이 판례입니다. 외국인이라는 이유만으로 달리 볼 근거는 없습니다.
• 노조 활동을 하면 강제퇴거가 면제되나요?
  아닙니다. 노동조합법상 근로자로 인정된다고 취업자격을 얻거나 체류가 합법화되지 않습니다. 출입국관리법상 절차는 별도로 진행될 수 있습니다.
• 외국인 조합원이라는 이유로 노조 안에서 차별해도 되나요?
  안 됩니다. 노동조합의 조합원은 어떠한 경우에도 인종, 종교, 성별, 신분 등으로 차별대우를 받지 않습니다.
• 설립신고 반려 취소소송은 언제까지 내야 하나요?
  반려 처분이 있음을 안 날부터 90일 안에, 처분이 있은 날부터 1년 안에 내야 합니다. 행정심판을 거쳤다면 재결서 정본을 송달받은 날부터 90일입니다.
• 체류기간이 지난 외국인도 밀린 임금을 청구할 수 있나요?
  네, 실제로 일한 데 대한 임금과 퇴직금은 체류자격과 관계없이 청구할 수 있습니다. 근로기준법은 국적을 이유로 근로조건을 차별하지 못하게 합니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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