등기·명의신탁

빚 담보로 남의 이름으로 보존등기한 건물에 그 사람 채권자가 근저당을 잡으면 말소할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

아니요, 채무를 담보하려고 새 건물의 보존등기를 채권자 명의로 해 주었다면 소유권은 채권자에게 넘어간 것으로 보므로, 그 채권자의 채권자가 설정한 근저당권은 원래 건축주의 채권자가 대위해도 말소를 구하기 어렵습니다. 대법원은 담보된 채무가 나중에 소멸했다는 사정만으로 근저당권이 함께 소멸하지 않는다고 보았습니다. 지금은 근저당권 설정일과 담보 채무가 소멸한 날을 비교해 두십시오.

건축주가 건물을 원시취득했다는 자료를 모으는 데 힘을 쏟을 필요는 크지 않습니다. 담보 목적으로 채권자 명의 보존등기를 해 준 이상 판례는 소유권이 채권자에게 이전된 것으로 봅니다.

이런 상담이 많습니다

B씨는 2023년 A씨에게서 토지를 사면서 매매대금 7억 원 중 4억 원을 나중에 주기로 하고, 그 토지에 지은 상가 건물의 보존등기를 담보로 A씨 명의로 해 주었습니다. 2024년 A씨는 자기 채권자에게 그 건물에 근저당권을 설정해 주었고, B씨는 2025년 남은 대금을 모두 갚았습니다. B씨에게 받을 돈이 있는 C씨는 2026년 B씨를 대위해 근저당권을 말소할 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

담보로 남의 이름으로 보존등기하면 소유권은 누구에게 있나요?

대외적으로는 등기 명의자에게 넘어갑니다. 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다200974 판결은 건축주가 건물을 원시취득했더라도 매매대금 채무를 담보하려고 양도담보로 제공하기로 합의하고 채권자 명의로 보존등기를 마쳤다면, 건물 소유권은 채권자에게 이전되었다고 보았습니다. 이를 양도담보라고 하고, 담보권자는 대외적으로 소유자로 취급됩니다.

가등기담보법이 적용되지 않는 이유는?

차용금 채무가 아니기 때문입니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「가등기담보 등에 관한 법률」은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이자를 합산한 액수를 넘는 경우에 적용됩니다. 토지 매매대금 채무를 담보한 양도담보에는 이 법의 청산절차가 적용되지 않습니다.

건축주의 채권자가 근저당권을 말소할 수 없는 이유는?

근저당권자는 담보권자의 소유권을 믿고 권리를 취득했기 때문입니다. 근저당권자는 양도담보권자의 소유권에 터 잡아 권리를 취득하거나 등기상 이해관계를 가진 사람입니다. 건축주의 채권자가 채권자대위권으로 건축주의 권리를 행사하더라도, 특별한 사정이 없으면 근저당권자에게 건물이 건축주 소유라는 주장을 할 수 없습니다.

양도담보로 담보된 매매대금 채권이 나중에 변제 등으로 소멸했더라도 그것만으로 근저당권자의 권리가 함께 소멸하지 않습니다. 위 판결 사안에서도 근저당권설정계약이 통정허위표시라는 주장까지 배척되었습니다.

그러면 건축주 측은 무엇을 할 수 있나요?

담보권자에게 책임을 묻습니다. 담보 채무가 소멸했는데도 담보권자가 건물에 근저당권을 설정해 주었다면, 건축주는 담보 목적을 넘어선 처분을 이유로 담보권자에게 손해배상을 청구하는 방안을 검토합니다. 근저당권설정계약이 가장행위라면 그 무효를 증명하는 방법도 있지만, 근저당권자는 선의의 제3자로 보호될 수 있습니다.

양도담보 건물 근저당 대응 순서

• 등기 순서 확인 - 보존등기, 근저당권, 가압류·가처분 등기일을 순서대로 정리합니다. 보호되는 제3자인지 판단의 기초입니다.
• 담보 합의 확인 - 채권자 명의 보존등기가 담보 목적이었다는 약정서와 매매계약서를 확인합니다. 소유권 귀속의 근거입니다.
• 피담보채무 정리 - 매매대금 채무를 언제 얼마나 갚았는지 입금 내역으로 확인합니다. 담보권자 책임을 물을 때 쓰입니다.
• 근저당 설정 경위 조사 - 근저당권자와 담보권자의 관계, 실제 대여 여부를 확인합니다. 가장행위라면 무효를 다툴 여지가 있습니다.
• 담보권자 상대 청구 - 담보 목적을 넘은 처분이면 담보권자에게 손해배상을 청구합니다. 필요하면 담보권자 재산에 가압류를 합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 근저당권자가 담보 사정을 알고 담보권자와 짜고 등기했거나 가등기담보법이 적용되는 차용금 담보라면 계약서와 자금 흐름을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 양도담보·근저당권을 둘러싼 등기 말소와 손해배상 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 양도담보도 소유권이 넘어간 것인가요?
  대외적으로는 넘어간 것으로 봅니다. 채무를 담보하려고 부동산 소유권 등기를 채권자에게 해 주면 제3자와의 관계에서는 채권자가 소유자로 취급됩니다. 그래서 채권자로부터 권리를 취득한 사람은 보호되고, 채무자는 담보 목적이라는 사정을 제3자에게 내세우기 어렵습니다.
• 차용금을 담보한 경우라면 결론이 다른가요?
  가등기담보법이 적용될 수 있습니다. 차용물 반환을 담보하려고 소유권이전등기를 해 주고 재산 가액이 차용액과 이자를 넘으면, 채권자는 청산금을 통지하고 청산기간 2개월이 지난 뒤 청산금을 지급해야 소유권을 취득합니다. 이 절차에 어긋나는 채무자에게 불리한 특약은 효력이 없습니다.
• 채권자대위권은 언제 쓸 수 있나요?
  채권자가 자기 채권을 보전하려고 채무자의 권리를 행사할 때 씁니다. 일신에 전속한 권리는 대위할 수 없고, 채권의 기한이 오기 전에는 보전행위가 아니면 법원의 허가 없이 행사할 수 없습니다. 대위해도 채무자가 제3자에게 주장할 수 없는 권리는 채권자도 주장할 수 없습니다.
• 근저당권설정계약이 가짜라면 말소할 수 있나요?
  가장행위라면 무효를 주장할 수 있습니다. 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이지만, 그 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못합니다. 위 판결 사안에서는 통정허위표시 주장이 증거 부족으로 받아들여지지 않았으므로, 실제 대여가 없었다는 자료가 필요합니다.
• 담보 채무를 다 갚으면 건물을 돌려받나요?
  담보권자에게는 반환을 청구할 수 있습니다. 담보 목적이 끝났으므로 담보권자에게 소유권 반환을 구할 수 있지만, 그 사이 설정된 근저당권은 그대로 남습니다. 근저당권이 남은 채로 돌려받게 되면 그 부담에 대해 담보권자에게 손해배상을 청구하는 문제가 생깁니다.
• 건물을 지은 사람이 원시취득자라는 주장은 소용없나요?
  그 주장만으로는 부족합니다. 판례는 건축주가 원시취득했더라도 담보 목적으로 채권자 명의 보존등기를 하기로 합의하고 등기를 마쳤다면 소유권이 채권자에게 이전된 것으로 보았습니다. 원시취득 사실은 담보 합의의 존재와 범위를 설명하는 자료로 쓰입니다.

비슷한 상황

• 빚을 다 갚았는데 근저당이 등기부에 그대로 있습니다
• 판결을 받았는데 상대가 돈이 없다고 합니다

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