분양·청약

분양대금을 다 냈는데 근저당권을 넘겨받은 사람에게 말소를 요구할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

아니요, 분양대금 완납 시 근저당을 말소한다는 약정은 원래 근저당권자와의 채권적 약정이어서 근저당권 양수인에게 당연히 효력이 미치지 않습니다. 대법원 2000다49015 판결이 근거입니다. 지금은 근저당권 양도계약에 말소 의무를 넘겨받는 조항이 있는지 확인하십시오.

새 근저당권자를 상대로 말소 소송부터 낼 필요는 없습니다. 약정의 효력은 원칙적으로 약정을 한 원래 근저당권자와 시행사 사이에 머물기 때문입니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2023년 신축 상가 점포를 2억 5천만원에 분양받았습니다. 시행사는 공사업체의 공사대금채권을 담보하려고 상가 전체에 근저당권을 설정해 주면서, 분양대금을 완납한 점포는 근저당을 말소하기로 공사업체와 약정했습니다. 2024년 근저당권이 한 자산관리회사로 넘어갔고, 2025년 A씨가 잔금을 모두 낸 뒤 말소를 요구하자 새 근저당권자는 약정을 모른다며 거부했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

분양대금을 다 내면 근저당을 말소한다는 약정은 근저당권 양수인에게도 효력이 있나요?

아니요, 당연히 효력이 미치지는 않습니다. 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다49015 판결은 이런 약정이 있어도 근저당권자에게는 설정자나 분양계약자에게 말소해 줄 채권적 의무가 생길 뿐이고, 등기로 공시된 근저당권 자체가 제한되지 않으며, 근저당권 인수인이 그 약정상 채무를 당연히 인수하는 것도 아니라고 보았습니다.

물권은 법률이 정한 종류와 내용으로만 생기고, 등기되지 않은 채권적 약정으로 근저당권의 범위를 줄일 수 없습니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「민법」도 물권은 법률이나 관습법에 의하지 않고는 임의로 창설하지 못한다고 정합니다.

새 근저당권자가 약정을 이어받는 경우는 언제인가요?

양수인이 원래 근저당권자의 말소 의무를 인수하기로 따로 합의한 경우입니다. 채무인수는 채권자에 해당하는 설정자나 분양계약자의 승낙이 있어야 효력이 생기므로, 근저당권 양도계약서에 말소 의무 승계 조항이 있는지와 그에 대한 승낙이 있었는지를 봐야 합니다.

그렇다면 분양계약자는 누구에게 청구하나요?

약정을 한 원래 근저당권자와 시행사에게 청구합니다. 원래 근저당권자가 약정을 지키지 않고 근저당권을 넘겨 말소가 어려워졌다면 채무불이행에 따른 손해배상을 구할 수 있고, 시행사에게는 분양계약상 부담 없는 소유권을 넘겨줄 의무의 이행을 구할 수 있습니다.

근저당권은 피담보채권이 확정되기 전에 어떻게 움직이나요?

근저당권은 채무의 최고한도액만 정하고 채무 확정을 장래로 미뤄 설정하는 저당권입니다. 확정되기 전에는 개별 채무가 소멸하거나 이전되어도 근저당권에 영향이 없습니다. 분양대금 완납만으로 근저당권이 저절로 줄어들지 않는 이유입니다.

분양대금 완납 후 근저당 말소 대응 순서

• 약정서 확보 - 원래 근저당권자와 시행사 사이의 말소 약정서를 구합니다. 약정 당사자가 누구인지 확인합니다.
• 이전 부기등기 확인 - 근저당권이 언제 누구에게 넘어갔는지 등기부로 봅니다. 양도 시점이 완납 전후인지 비교합니다.
• 양도계약 내용 확인 - 양수인이 말소 의무를 인수했는지 확인합니다. 인수 조항이 있으면 양수인에게 청구할 수 있습니다.
• 원래 근저당권자·시행사 청구 - 말소 이행이나 손해배상을 내용증명으로 요구합니다. 도달일을 기록해 둡니다.
• 소송 선택 - 인수가 인정되면 양수인에게 말소 소송, 아니면 원래 당사자에게 손해배상 소송을 냅니다. 청구 상대를 잘못 고르면 패소합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 분양계약서에 근저당 말소 조항이 따로 있거나 양수인이 약정을 알고 넘겨받았다면 계약서와 양도 경위를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 분양·근저당권 말소 관련 부동산 분쟁을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 말소 약정은 원래 근저당권자에게도 효력이 없나요?
  원래 근저당권자에게는 효력이 있습니다. 대법원 2000다49015 판결은 근저당권자가 설정자나 분양계약자에게 말소해 줄 채권적 의무를 진다고 보았습니다. 다만 물권인 근저당권 자체가 약정으로 줄어드는 것은 아니어서 등기부상 근저당권은 그대로 남습니다.
• 근저당권을 넘겨받은 은행이 약정을 알았다면요?
  양수인이 약정을 알았다는 사정만으로 말소 의무를 인수했다고 보지는 않습니다. 인수하려면 양도계약 등에서 그 의무를 넘겨받기로 합의해야 합니다. 다만 인수 합의가 있었는지는 양도계약서와 협상 자료를 보고 판단합니다.
• 원래 근저당권자에게 손해배상을 받을 수 있나요?
  약정을 지키지 않고 근저당권을 넘겨 말소가 어려워졌다면 채무불이행 손해배상을 청구할 수 있습니다. 민법 제390조는 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 않으면 채권자가 손해배상을 청구할 수 있다고 정합니다. 손해액은 말소에 드는 비용 등으로 따집니다.
• 분양대금을 다 냈는데 왜 근저당이 남나요?
  근저당권은 최고한도액 범위에서 채무를 담보하고, 채무가 확정되기 전의 개별 채무 소멸은 근저당권에 영향이 없습니다. 분양대금 완납은 시행사와 분양계약자 사이의 일이고, 공사대금채권을 담보한 근저당권과는 별개입니다.
• 물권은 약정으로 바꿀 수 없나요?
  민법 제185조는 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다고 정합니다. 그래서 등기로 공시된 근저당권의 범위를 당사자 사이의 채권적 약정만으로 줄일 수 없습니다. 범위를 바꾸려면 변경등기나 일부 말소등기를 해야 합니다.
• 시행사에게는 무엇을 청구하나요?
  분양계약상 부담 없는 소유권을 넘겨줄 의무를 이행하라고 청구할 수 있습니다. 근저당권이 남아 완전한 소유권을 넘겨받지 못하면 시행사의 채무불이행이 문제 됩니다. 분양계약서의 소유권이전 조항과 근저당 말소 조항을 함께 확인합니다.

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