등기·명의신탁

차용증 없이 현금으로 빌려주고 근저당만 잡았는데 채무자가 빌린 적 없다고 하면요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

네, 근저당권등기가 있어도 채무자가 대여 사실을 다투면 돈을 빌려준 사실은 근저당권자가 증명해야 합니다. 대법원 2009다72070 판결은 근저당권설정행위와 별도로 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 그 존재는 주장하는 쪽이 증명해야 한다고 보았습니다. 지금은 현금 인출 기록과 대여 당시 주고받은 문자를 모으십시오.

근저당권등기가 있으니 대여 사실도 추정된다고 믿고 증거 준비를 미룰 필요는 없습니다. 반대로 등기만 믿고 기다리면 안 됩니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2023. 3. 지인 B씨에게 현금 3,000만원을 연 10% 이자로 빌려주면서 B씨 소유 토지에 근저당권을 설정했습니다. 일정이 맞지 않아 차용증은 쓰지 못했습니다. B씨는 몇 달 이자를 보내다 멈췄고, 2025. 9. 돈을 빌린 적이 없다며 근저당권 말소 소송을 냈습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

근저당권등기가 있으면 대여 사실도 추정되지 않나요?

추정되지 않습니다. 근저당권은 채권 한도액만 정하고 채무 확정을 장래로 미뤄 설정하는 담보권이어서, 근저당권설정행위와 별도로 피담보채권을 성립시키는 대여 같은 법률행위가 있어야 합니다. 그 법률행위가 있었는지는 존재를 주장하는 근저당권자가 증명합니다.

이 판결의 원심은 등기가 있으니 채무자가 차용하지 않았다는 사실을 증명해야 한다고 보았지만, 대법원은 이를 뒤집었습니다. 원안은 선고일을 2009. 12. 14.로 적었으나 확인된 선고일은 2009. 12. 24.입니다.

대여 사실을 증명하지 못하면 어떻게 되나요?

피담보채권이 없는 것으로 판단되면 근저당권도 효력이 없어 말소됩니다. 저당권은 담보한 채권이 없거나 소멸하면 함께 소멸하는 부종성이 있기 때문입니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「민법」에서도 이 구조는 같습니다.

근저당권이 말소되면 대여금 자체를 따로 청구해도 같은 증명 문제가 남습니다. 결국 현금 대여라면 돈의 출처와 전달 경위를 보여 주는 간접 증거가 쌓여야 합니다.

근저당권부 채권을 다른 채권자가 압류해 둔 경우도 같습니다. 피담보채권이 없으면 그 압류도 무효가 되고, 압류권자는 근저당권 말소에 승낙할 의무를 집니다. 그래서 대여 사실을 증명할 부담은 근저당권자와 그 채권을 압류한 사람 모두에게 돌아갑니다.

차용증이 없을 때 쓸 수 있는 증거는 무엇인가요?

통장의 현금 인출 기록, 채무자가 이자를 보낸 입금 내역, 대여를 인정하는 문자나 녹음, 근저당권설정계약서의 피담보채무 기재가 증거가 됩니다. 채무자가 이자를 한 번이라도 보냈다면 대여를 전제로 한 행동이어서 유력한 자료입니다. 근저당권설정계약서에 대여금을 담보한다는 문구가 있으면 함께 제출합니다.

대여금의 소멸시효도 확인합니다. 개인 간 대여금은 변제기부터 10년이 지나면 시효가 완성하므로, 변제기와 이자 수령일을 정리해 둡니다.

근저당 대여 입증 대응 순서

• 소장 검토 - 채무자가 무엇을 다투는지 확인합니다. 대여 자체인지 변제 여부인지에 따라 증명 대상이 다릅니다.
• 현금 흐름 복원 - 대여일 전후 인출 내역과 자금 출처를 은행에서 발급받습니다. 현금 대여의 가장 기본 증거입니다.
• 대화 기록 확보 - 문자, 메신저, 녹음 가운데 대여를 인정하는 부분을 추립니다. 날짜와 대화 상대를 표시하고 원본 파일을 보관합니다.
• 증인 확인 - 돈을 건넬 때 동석한 사람의 진술을 받아 둡니다. 법정 증언 가능성도 확인합니다.
• 반소 검토 - 대여 사실을 증명할 수 있으면 대여금 반환 반소와 근저당권 실행을 함께 검토합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 대여가 여러 번 나뉘어 있거나 다른 거래 대금과 섞여 있으면 계좌 거래 전체를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 근저당권 말소 소송과 대여금 반환 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 근저당권등기가 있으면 대여가 추정되나요?
  아닙니다. 근저당권설정행위와 별도로 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 그 존재는 근저당권자가 증명해야 합니다. 등기가 있다는 사정만으로 채무자가 차용하지 않았다는 사실을 증명할 책임을 지지는 않습니다.
• 대여를 증명하지 못하면 근저당권은요?
  피담보채권이 없으면 근저당권도 효력이 없어 말소 대상이 됩니다. 저당권은 담보한 채권이 소멸하거나 처음부터 없으면 함께 소멸하는 부종성이 있습니다. 근저당권부 채권을 압류한 사람도 말소에 승낙할 의무를 지게 됩니다.
• 현금으로 줬는데 무엇으로 증명하나요?
  대여일 전후의 현금 인출 기록, 자금 출처, 돈을 건넬 때 동석한 사람의 진술, 채무자가 대여를 인정한 문자나 녹음을 모읍니다. 채무자가 이자를 보낸 입금 내역이 있으면 대여를 전제로 한 행동이어서 유력한 증거가 됩니다.
• 근저당권설정계약서도 증거가 되나요?
  됩니다. 계약서에 피담보채무로 대여금과 대여일, 이율이 적혀 있으면 대여 약정을 보여 주는 처분문서로 쓸 수 있습니다. 다만 채무자가 형식만 갖춘 것이라고 다투면 실제 돈이 오간 자료로 보강해야 합니다.
• 대여금은 언제까지 청구할 수 있나요?
  개인 간 대여금은 변제기부터 10년 동안 행사하지 않으면 소멸시효가 완성합니다. 채무자가 이자를 보냈다면 채무 승인으로 시효가 중단될 수 있으므로 이자 수령일을 정리해 둡니다. 상인 사이 대여라면 기간이 달라질 수 있습니다.
• 말소 소송에 반소를 낼 수 있나요?
  대여 사실을 증명할 자료가 있다면 대여금 반환을 구하는 반소를 낼 수 있습니다. 반소에서 대여가 인정되면 근저당권도 유지되므로, 변제기가 지났다면 근저당권 실행 경매를 함께 검토합니다.

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