등기·명의신탁

보증금 담보용으로 해 준 전세권에 근저당이 잡혔는데 은행에 가짜 전세라 무효라고 할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

근저당권자가 보증금 담보용 가장 전세권이라는 사정을 몰랐다면 건물주는 전세권설정계약의 무효를 주장할 수 없습니다. 대법원은 통정허위표시로 무효라도 그 전세권에 새로 근저당권을 얻은 사람에게는 그 사정을 알았던 경우에만 무효를 주장할 수 있다고 보았습니다. 지금은 근저당권 설정일과 금융기관이 대출 때 받아 간 서류를 확인하십시오.

전세권이 형식뿐이었다고 해서 그 사실을 근저당권자에게 증명하지 못하는 한 등기를 무시할 수는 없습니다. 반대로 곧바로 전세금 전액을 은행에 물어 줘야 한다고 단정할 필요도 없습니다.

이런 상담이 많습니다

건물주 B씨는 2023년 상가를 보증금 2억원, 월세 800만원에 A씨에게 임대하면서 A씨 요구로 보증금 반환을 담보하려고 전세금 2억원짜리 전세권설정등기를 해 주었습니다. 실제로 전세계약을 맺은 것은 아니었습니다. 2024년 A씨는 이 전세권을 담보로 C저축은행에서 대출을 받으며 전세권에 근저당권을 설정했고, 2026년 B씨는 C저축은행에 전세권설정계약이 가짜라 무효라고 주장할 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

보증금 담보용 전세권은 통정허위표시로 무효인가요?

당사자 사이에서는 무효가 될 수 있습니다. 실제로는 전세계약이 없는데 서로 짜고 전세권설정계약을 한 것처럼 꾸몄다면 상대방과 통정한 허위의 의사표시로 볼 수 있기 때문입니다. 다만 대법원은 임대차보증금 반환채권을 담보할 목적의 전세권도 일정한 경우 유효하다고 보는 입장이어서 무효 여부 자체가 다툼이 됩니다.

설령 무효라 하더라도 그 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못합니다. 그래서 전세권에 근저당권을 설정한 금융기관이 선의라면 건물주는 무효를 주장할 수 없습니다.

근저당권자에게 무효를 주장하려면 무엇이 필요한가요?

근저당권자가 전세권이 보증금 담보 목적의 가장행위라는 사정을 알았다는 사실이 필요합니다. 대법원은 전세권설정계약이 통정허위표시로 무효라도, 그 계약을 토대로 새 이해관계를 맺은 근저당권자에게는 그 사정을 알고 있었던 경우에만 무효를 주장할 수 있다고 보았습니다.

근저당권자가 알았다는 증명 책임은 무효를 주장하는 건물주에게 있습니다. 대출 심사 때 금융기관이 임대차계약서를 받아 갔는지, 담당자에게 사정을 설명했는지 같은 기록이 있어야 합니다.

근저당권자가 몰랐다면 건물주는 어떻게 되나요?

전세권이 유효한 것처럼 근저당권자에게 책임을 지게 됩니다. 전세권이 끝나면 근저당권자는 전세금반환채권을 압류해 추심할 수 있고, 건물주는 그 한도에서 근저당권자에게 전세금을 지급해야 합니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「민법」도 통정허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 정하고 있습니다.

이때 밀린 월세를 전세금에서 빼는 문제는 따로 따집니다. 대법원은 같은 사건에서 전세금이 목적물 훼손 손해배상채권 외 다른 채권을 담보하지 않는다고 보았으므로, 건물주는 근저당권자에게 연체 월세 공제를 쉽게 주장하지 못할 수 있습니다.

이런 위험을 줄이려면 무엇을 해야 하나요?

전세권에 담보가 설정되지 않도록 사전에 약정하고, 설정 사실을 알게 되면 바로 대응해야 합니다. 전세권설정계약서에 양도·담보 제공 금지 특약을 넣고 등기하면 제3자에게도 주장할 수 있습니다. 이미 근저당권이 설정됐다면 근저당권자에게 임대차 사정을 알리는 내용증명을 보내 두면, 그 뒤에 새로 이해관계를 맺는 사람에 대해서는 선의를 다툴 자료가 됩니다.

보증금 담보 전세권 근저당권 대응 순서

• 등기 경위 정리 - 전세권설정 당시 임대차계약서와 전세권설정계약서를 비교합니다. 담보 목적이었다는 자료입니다.
• 근저당권 인식 자료 수집 - 금융기관이 대출 때 임대차계약서를 받았는지, 담당자와 나눈 연락이 있는지 확인합니다. 악의 증명 자료입니다.
• 임대차 정산 - 보증금에서 공제할 연체 차임과 원상복구비를 계산합니다.
• 근저당권자 통지 - 내용증명으로 전세권이 보증금 담보 목적이었다는 사정을 알립니다. 이후 이해관계인의 선의를 다툴 자료가 됩니다.
• 소송 대응 - 근저당권자의 추심 청구가 오면 악의 주장과 공제 항변을 정리해 대응합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 전세권설정계약에 양도·담보 금지 특약이 등기되어 있거나 근저당권자가 임대차계약서를 받아 간 기록이 있으면 그 자료를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 보증금·전세금 반환과 담보권 실행을 둘러싼 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 가짜 전세권은 당연히 무효 아닌가요?
  당사자 사이에서는 통정허위표시로 무효가 될 수 있습니다. 서로 짜고 실제와 다른 의사표시를 했다면 그 의사표시는 무효입니다. 다만 그 무효를 모르고 새로 이해관계를 맺은 제3자에게는 주장하지 못합니다.
• 근저당권자가 선의인지 누가 증명하나요?
  무효를 주장하는 건물주가 근저당권자가 알았다는 사실을 증명해야 합니다. 대출 심사 서류에 임대차계약서가 들어 있었는지, 담당자에게 사정을 설명한 기록이 있는지가 증거가 됩니다. 증명이 안 되면 선의로 취급됩니다.
• 근저당권자는 전세금을 어떻게 받나요?
  전세권이 끝나면 전세권 자체에 저당권을 실행할 수 없으므로 전세금반환채권을 압류해 추심하거나 전부명령을 받습니다. 건물주는 압류를 송달받은 뒤에는 임차인이 아니라 근저당권자에게 지급해야 합니다.
• 밀린 월세를 빼고 줄 수 있나요?
  근저당권자에게는 쉽지 않습니다. 대법원은 전세금이 전세권자 책임의 목적물 훼손 손해배상채권 외 다른 채권을 담보하지 않는다고 보았습니다. 연체 월세 공제를 주장하려면 근저당권자가 임대차 사정을 알았는지부터 다툽니다.
• 앞으로 이런 일을 막으려면요?
  전세권설정계약에 양도·담보 제공 금지 특약을 넣고 등기해 두는 방법이 있습니다. 전세권자는 원칙적으로 전세권을 양도하거나 담보로 제공할 수 있지만, 설정행위로 금지하면 그 특약이 적용됩니다.
• 근저당권자에게 사정을 알리면 도움이 되나요?
  그 뒤 상황에 도움이 됩니다. 이미 설정된 근저당권자의 선의가 소급해 사라지지는 않지만, 알린 뒤 새로 채권을 넘겨받는 사람이나 추가 대출에 대해서는 선의를 다툴 자료가 됩니다. 내용증명으로 도달 날짜를 남깁니다.

비슷한 상황

• 계약이 끝났는데 보증금을 돌려주지 않습니다
• 빚을 다 갚았는데 근저당이 등기부에 그대로 있습니다
• 판결을 받았는데 상대가 돈이 없다고 합니다

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