등기·명의신탁

남의 건물 옥상에 건물을 지으려면 지상권 등기를 할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

건물 옥상 자체에는 지상권을 설정할 수 없지만, 옥상 위에 건물을 소유하려는 계약은 그 건물의 대지에 지상권을 설정하는 계약으로 보아 유효합니다. 대법원은 1층 건물 옥상에 대한 지상권 설정계약을 대지에 대한 지상권 설정계약으로 해석해 무효가 아니라고 보았습니다. 지금은 대지 소유자가 누구인지, 대지에 다른 사용권이 있는지 등기부로 확인해 두십시오.

옥상에 지상권 등기가 안 된다는 이유로 계약금을 날릴 것이라고 걱정할 필요는 없습니다. 계약의 뜻을 대지 지상권으로 풀면 계약은 유효합니다.

이런 상담이 많습니다

2025년 3월 A씨는 B씨 소유 단층 창고 건물의 옥상에 사무실을 짓기로 하고, 「옥상 지상권 설정계약」을 맺어 계약금 3천만원을 냈습니다. 등기를 하려고 보니 등기소에서는 건물에는 지상권을 등기할 수 없다고 했고, B씨는 계약이 처음부터 무효라며 계약금을 돌려줄 테니 없던 일로 하자고 했습니다. A씨는 계약을 살릴 방법을 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

건물 옥상에 지상권을 설정할 수 있나요?

옥상 자체에는 설정할 수 없습니다. 지상권은 남의 토지에 건물이나 공작물, 수목을 소유하기 위해 그 토지를 사용하는 권리이므로, 목적물은 토지이고 건물은 지상권의 목적이 될 수 없습니다.

그렇다고 옥상에 건물을 지으려는 계약이 무효가 되는 것은 아닙니다. 대법원 1978. 3. 14. 선고 77다2379 판결은 기존 1층 건물 옥상에 건물 소유를 위한 지상권을 설정하기로 한 계약은 그 건물의 대지에 지상권을 설정하기 위한 계약으로 보는 것이 당사자의 뜻에 맞다고 보고, 원시적 불능으로 무효라고 본 원심을 파기했습니다.

층을 나눠 쓰려면 어떤 지상권이 맞나요?

지상이나 지하의 공간을 위아래 범위를 정해 건물을 소유하기 위한 지상권, 즉 구분지상권을 설정할 수 있습니다. 옥상 위 공간만 쓰려는 경우 대지 전체를 쓰는 일반 지상권보다 구분지상권이 당사자의 뜻에 더 가깝습니다.

이미 그 토지를 쓰는 권리를 가진 제3자가 있어도, 그 권리자와 그 권리를 목적으로 한 권리자 전원의 승낙이 있으면 구분지상권을 설정할 수 있습니다. 기존 건물에 세입자나 근저당권자가 있다면 이들의 승낙을 받아야 합니다. 승낙한 권리자는 그 뒤 구분지상권 행사를 방해하지 못합니다.

지상권 등기에는 무엇을 적나요?

지상권설정등기에는 지상권설정의 목적과 범위를 적고, 약정이 있으면 존속기간, 지료와 지급시기, 구분지상권의 토지 사용 제한 약정을 함께 적습니다. 토지의 일부에 설정하는 경우 그 부분을 표시한 도면 번호도 기록합니다.

2026. 9. 30. 기준 현행 「부동산등기법」에서도 구분지상권의 상하 범위는 등기로 공시됩니다. 존속기간은 견고한 건물이면 30년보다 짧게 정할 수 없고, 짧게 정하면 30년으로 늘어납니다.

옥상 건물 지상권 설정 순서

• 대지 소유자 확인 - 대지와 건물의 소유자가 같은지, 대지가 공유인지 등기부로 확인합니다. 설정 계약의 상대방입니다.
• 기존 권리자 확인 - 대지와 기존 건물의 근저당권자, 전세권자, 임차인을 확인합니다. 구분지상권에는 이들의 승낙이 필요합니다.
• 범위 특정 - 일반 지상권인지 구분지상권인지 정하고, 상하 범위와 도면을 준비합니다.
• 계약서 작성 - 목적, 범위, 존속기간, 지료, 토지 사용 제한 약정을 대지 기준으로 적습니다.
• 등기 신청 - 대지 등기부에 지상권설정등기를 하고, 건축허가 요건과 구조 안전 검토를 함께 진행합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 기존 건물이 집합건물이어서 대지권이 여러 구분소유자에게 나뉘어 있거나 건축법상 증축 허가 문제가 얽히면 등기부와 건축물대장을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 부동산 권리 설정 자문과 관련 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 건물에 지상권 등기를 할 수 없나요?
  할 수 없습니다. 지상권은 남의 토지를 사용하는 권리이므로 목적물은 토지입니다. 다만 대법원 1978. 3. 14. 선고 77다2379 판결은 옥상 위에 건물을 소유하기 위한 지상권 계약을 대지에 대한 지상권 설정계약으로 보아 유효하다고 판단했습니다.
• 옥상 지상권 계약이 무효라며 계약금을 돌려달라는데요?
  계약의 취지가 옥상 위에 건물을 소유하려는 것이라면 대지에 대한 지상권 설정계약으로 해석되어 유효합니다. 대법원 77다2379 판결은 이런 계약을 원시적 불능으로 무효라고 본 원심을 파기했으므로, 무효를 이유로 한 계약금 반환 주장은 받아들여지기 어렵습니다.
• 구분지상권은 무엇인가요?
  지상이나 지하의 공간을 위아래 범위를 정해 건물이나 공작물을 소유하기 위해 설정하는 지상권입니다. 설정행위로 지상권 행사를 위해 토지 사용을 제한할 수도 있습니다. 옥상 위 공간만 쓰는 경우 대지 전체를 쓰는 일반 지상권보다 뜻에 맞습니다.
• 기존 세입자 승낙이 필요한가요?
  구분지상권은 제3자가 이미 토지를 사용·수익할 권리를 가진 경우에도 설정할 수 있지만, 그 권리자와 그 권리를 목적으로 한 권리를 가진 사람 전원의 승낙이 있어야 합니다. 승낙한 권리자는 구분지상권 행사를 방해해서는 안 됩니다.
• 지상권 존속기간은 얼마나 정해야 하나요?
  철근콘크리트처럼 견고한 건물을 소유하려는 지상권은 30년, 그 밖의 건물은 15년보다 짧게 정할 수 없습니다. 더 짧게 정하면 이 기간까지 늘어나고, 지상권자에게 불리한 약정은 효력이 없습니다. 더 길게 정하는 것은 자유입니다.
• 등기부에 지료도 적어야 하나요?
  지료와 지급시기는 약정이 있는 경우에만 등기합니다. 다만 지료를 등기하지 않으면 나중에 토지를 산 사람이나 지상권을 넘겨받은 사람에게 지료 약정을 주장할 수 없으므로, 유상 지상권이라면 등기에 적어 두어야 합니다.

비슷한 상황

• 대금을 다 줬는데 매도인이 등기를 안 넘겨줍니다
• 형제와 공동명의인 부동산을 정리하고 싶습니다
• 계약금을 걸었는데 계약을 깨고 싶습니다

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