등기·명의신탁
몰래 말소된 근저당권, 후순위 근저당권자가 있어도 되살릴 수 있나요?
글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신
네, 근저당권이 위조 서류 등으로 부적법하게 말소됐다면 후순위 근저당권자가 있어도 말소회복등기를 할 수 있지만 그 사람의 승낙이나 승낙에 갈음하는 판결이 필요합니다. 부동산등기법 제59조는 회복등기에 이해관계 있는 제3자의 승낙을 요구합니다. 지금은 말소사항이 포함된 등기사항전부증명서로 말소일과 후순위 권리자부터 확인하십시오.
등기사항전부증명서(말소사항 포함)를 발급받아 근저당권이 말소된 날짜와 접수번호, 그 뒤에 들어온 후순위 근저당권자를 확인하십시오. 말소 신청서류를 누가 냈는지는 등기소에서 신청서 열람으로 확인할 수 있습니다.
불법 말소를 한 사람을 형사 고소해서 결론이 나올 때까지 기다릴 필요는 없습니다. 회복등기 소송과 승낙 청구 소송은 고소와 따로 바로 낼 수 있습니다.
이런 상담이 많습니다
A씨는 2024년 5월 지인에게 2억원을 빌려주고 지인 소유 상가에 근저당권을 설정했습니다. 2025년 가을 등기부를 떼어 보니 A씨 근저당권이 위조된 해지증서로 말소되어 있었고, 그 뒤 B은행이 1억 5천만원 한도의 근저당권을 설정해 둔 상태였습니다. A씨는 원래 1순위를 되찾을 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)
불법으로 말소된 근저당권은 회복등기를 할 수 있나요?
할 수 있습니다. 말소회복등기는 등기가 부적법하게 말소된 경우에 하는 등기이고, 서류 위조처럼 근저당권자 모르게 말소됐다면 이에 해당합니다. 회복등기가 되면 말소 당시로 거슬러 올라가 말소가 없었던 것과 같은 효과가 생기므로 원래 순위도 되살아납니다.
반대로 근저당권자가 스스로 말소등기를 신청했다면, 나중에 그 말소가 무효라고 주장하더라도 말소회복등기는 할 수 없습니다. 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다63974 판결은 실체적 이유든 절차적 하자든 말소가 무효인 경우만 「부적법」이라고 보고, 당사자가 자발적으로 말소한 경우를 제외했습니다. 이때는 근저당권을 새로 설정하는 방법을 검토해야 합니다.
후순위 근저당권자가 있으면 승낙을 받아야 하나요?
받아야 합니다. 말소된 등기의 회복을 신청할 때 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으면 그 제3자의 승낙이 있어야 합니다. 말소 뒤에 설정된 후순위 근저당권자는 회복등기로 순위가 밀리므로 이해관계 있는 제3자입니다.
2026. 9. 30. 기준 현행 「부동산등기법」에서 이 규정은 제59조입니다. 원안이 인용한 구 부동산등기법 제75조는 2011년 전부개정으로 조문 번호가 바뀌었고 내용은 같습니다. 후순위 근저당권자가 승낙하지 않으면 승낙의 의사표시를 구하는 소송에서 이겨 그 판결로 승낙서를 대신합니다.
회복등기 소송에서 이기면 바로 등기가 되나요?
바로 되지는 않습니다. 말소된 근저당권 회복등기를 구하는 본안소송에서 이기더라도, 후순위 근저당권자가 있으면 그 사람의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 따로 붙여야 합니다. 본안 판결의 기판력은 후순위 근저당권자에 대한 승낙 청구 소송에 미치지 않으므로, 후순위 근저당권자는 그 소송에서 말소가 불법이었는지를 다시 다툴 수 있습니다.
- 1
등기부·신청서 확인
말소일, 후순위 권리자, 위조 서류
- 2
처분금지가처분
새 권리자 유입 차단
- 3
회복등기·승낙 청구 소송
소유자와 후순위 근저당권자 공동 피고
- 4
판결 확정
승낙에 갈음하는 판결 포함
- 5
회복등기 신청
부동산등기법 제59조
그래서 실무에서는 등기명의인(말소등기로 이익을 본 소유자 등)을 상대로 한 회복등기 청구와 후순위 근저당권자를 상대로 한 승낙 청구를 하나의 소송에서 함께 냅니다. 같은 증거로 한 번에 판단을 받을 수 있기 때문입니다.
후순위 근저당권자는 이 소송에 끼어들 수 있나요?
끼어들 수 있습니다. 대법원 2001. 8. 24. 선고 2000다12785, 12792 판결은 원고와 피고가 다투지 않아 회복등기 판결이 쉽게 나올 상황이라면, 후순위 근저당권자가 독립당사자참가로 들어와 그 근저당권이 존재하지 않는다는 확인을 구할 수 있다고 보았습니다. 회복등기를 구하는 쪽은 후순위 근저당권자가 참가해 올 것을 예상하고 말소 경위를 증명할 자료를 미리 갖춰야 합니다.
말소 근저당권 회복 대응 순서
- 등기부 확인 - 말소사항을 포함한 등기사항전부증명서로 말소일과 후순위 권리자를 확인합니다. 소송 상대방이 여기서 정해집니다.
- 말소 경위 증거 확보 - 등기신청서 열람으로 위조 서류와 신청인을 확인합니다. 부적법 말소를 증명하는 기본 자료가 됩니다.
- 처분금지가처분 검토 - 소송 중 부동산이 다시 팔리거나 담보로 잡히지 않도록 가처분을 신청합니다. 이해관계인이 늘어나는 것을 막습니다.
- 회복등기·승낙 청구 병합 소송 - 소유자와 후순위 근저당권자를 함께 피고로 삼습니다. 판결 두 개를 따로 받는 일을 피합니다.
- 판결로 회복등기 신청 - 확정판결과 승낙에 갈음하는 판결을 붙여 신청합니다. 원래 순위가 되살아납니다.
여기까지는 일반 기준이고, 말소 당시 근저당권자 쪽 직원이나 법무사가 관여했거나 이미 경매가 진행 중이면 신청서류와 배당 일정을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 부동산 등기 회복·말소 소송과 그에 따른 가처분 절차를 수행합니다.
실무상 착안점
근저당권이 몰래 말소된 채권자들은 「위조한 사람만 처벌받으면 등기는 저절로 돌아온다」고 생각하는 경우가 많습니다. 실제로는 형사 판결이 나와도 등기는 그대로이고, 후순위 근저당권자의 승낙을 받거나 승낙에 갈음하는 판결을 받아야 순위가 되살아납니다. 민사 절차를 따로 밟지 않으면 시간이 갈수록 이해관계인만 늘어납니다.
결론은 말소 경위를 보여 주는 기록에서 갈립니다. 말소등기 신청서와 첨부된 해지증서·위임장, 근저당권자가 그 무렵 말소에 동의한 적이 없다는 사정, 말소 사실을 처음 안 날이 모두 문서로 남아야 합니다. 스스로 말소 신청을 한 것으로 보이면 회복등기 자체가 막히므로, 서류에 찍힌 인감과 서명이 누구 것인지 먼저 확인해야 합니다.
이 기록은 소송과 집행 양쪽에서 쓰입니다. 후순위 근저당권자가 독립당사자참가로 들어와 근저당권 부존재를 다투면 같은 자료로 방어해야 하고, 그 사이 경매가 진행되면 배당요구와 배당이의로 순위를 지켜야 합니다. 처분금지가처분을 먼저 해 두면 소송 중 새로 들어오는 권리자를 막을 수 있습니다.
— 허진영 변호사 · 부동산·임대차
관련 수행 이력
법무법인 윤성은 부적법하게 말소된 담보권의 회복등기 분쟁을 수행해 왔으며, 말소 신청서류와 등기 순위를 먼저 확인한 뒤 회복등기와 승낙 청구를 함께 제기하는 방식으로 대응합니다.
- 명도·임대차 분쟁
- 가압류·가처분 신청
- 강제집행·채권추심
- 회생·파산 절차 대리
건수·결과·사건번호는 표기하지 않습니다.
이 상황에서 자주 묻는 것
말소사항이 포함된 등기사항전부증명서·근저당권설정계약서·말소등기 신청서 열람본·차용증을 준비해 주시면, 말소가 부적법한지 여부·후순위 권리자에 대한 승낙 청구 방법·가처분 필요성을 변호사가 함께 검토해 드립니다.
질문을 정리하는 과정은 상담 범위를 미리 정하거나 제한하지 않습니다. 자료 제출과 유료 상담은 선택이고, 정보만 확인하고 끝내셔도 됩니다. 온라인 상담은 55,000원부터입니다.
비슷한 상황
출처
- 부동산등기법 제59조
- 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다63974 판결
- 대법원 2001. 8. 24. 선고 2000다12785 판결
- 민사소송법 제79조 제1항
- 민사집행법 제300조 제1항
2026.09.30 기준으로 조문을 확인했습니다.
이 페이지는 일반적인 절차 안내입니다. 개별 사안의 판단은 상담에서 합니다.허진영 대표변호사 · 대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록광고책임변호사 허진영 · 법무법인 윤성