등기·명의신탁
근저당권이 넘어간 뒤 설정이 무효면 누구를 상대로 무엇을 말소하나요?
글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신
근저당권 설정 자체가 무효라면 현재 근저당권 명의인인 양수인을 상대로 주등기인 근저당권설정등기의 말소를 청구하면 됩니다. 양도인은 피고적격이 없고, 부기등기는 주등기가 말소되면 직권으로 지워지므로 따로 말소를 구하지 않습니다. 지금은 등기부 을구에서 현재 명의인과 주등기 접수번호를 확인하십시오.
근저당권 말소 소송을 준비한다면 등기사항증명서의 을구에서 주등기(근저당권설정)와 그 아래 부기등기(근저당권이전)를 확인하고, 현재 근저당권 명의인이 누구인지 적어 두십시오. 소장의 피고와 청구취지가 이 두 줄로 정해집니다.
원래 근저당권자와 양수인을 모두 피고로 삼을 필요는 없습니다. 근저당권 설정 자체가 무효라면 현재 명의인인 양수인만 상대로 하면 됩니다.
이런 상담이 많습니다
A씨는 2023년 사업 동업자가 자신의 인감을 몰래 써서 A씨 소유 오피스텔에 B대부업체를 근저당권자로 하는 근저당권을 설정한 사실을 뒤늦게 알았습니다. 그 사이 2025년 B업체는 이 근저당권을 C회사에 넘겨 부기등기까지 마쳤습니다. A씨는 누구를 상대로 어떤 등기를 지워 달라고 소송해야 하는지 알고 싶어 합니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)
근저당권이 양도된 뒤 설정 무효를 다투면 누구를 피고로 하나요?
현재 근저당권 명의인인 양수인을 피고로 합니다. 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결은 제한물권의 양도로 이전의 부기등기가 된 뒤 원래 제한물권 등기의 원인무효나 후발적 소멸을 이유로 말소를 구하는 경우, 양수인만 상대방으로 삼으면 되고 양도인은 피고적격이 없다고 보았습니다.
양도인은 더 이상 등기부상 권리자가 아니므로 양도인을 상대로 말소를 명하는 판결을 받아도 등기를 지울 수 없습니다. 양도인을 피고로 적으면 그 부분 청구는 부적법해질 수 있어 소송 비용과 시간만 늘어납니다.
주등기와 부기등기 중 무엇의 말소를 청구하나요?
주등기인 근저당권설정등기의 말소만 청구합니다. 근저당권 이전의 부기등기는 기존 주등기에 종속되어 일체를 이루므로, 주등기가 말소되면 부기등기는 따로 청구하지 않아도 직권으로 말소됩니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「부동산등기법」도 소유권 외 권리의 이전등기를 부기로 하도록 정하고 있습니다.
| 무효 사유 | 피고 | 말소 청구 대상 |
|---|---|---|
| 근저당권 설정 원인무효 | 양수인(현재 명의인) | 주등기 |
| 피담보채무 소멸 | 양수인(현재 명의인) | 주등기 |
| 이전 원인만 무효·해제 | 부기등기 명의인 | 부기등기 |
| 양도인 상대 청구 | 피고적격 없음 | 부적법 |
- 근저당권 설정 원인무효
- 피고: 양수인(현재 명의인)
- 말소 청구 대상: 주등기
- 피담보채무 소멸
- 피고: 양수인(현재 명의인)
- 말소 청구 대상: 주등기
- 이전 원인만 무효·해제
- 피고: 부기등기 명의인
- 말소 청구 대상: 부기등기
- 양도인 상대 청구
- 피고: 피고적격 없음
- 말소 청구 대상: 부적법
출처 - 대법원 95다7550·2002다15412 판결, 부동산등기법 제52조 제2호
같은 판결은 부기등기의 말소를 따로 구하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 보았습니다. 청구취지는 「피고(양수인)는 원고에게 ○○ 부동산에 관하여 ○○등기소 접수 제○○호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라」의 형태가 됩니다. 접수번호를 잘못 적으면 판결로 등기를 지울 수 없으니 등기부와 대조해야 합니다.
근저당권 양도 원인만 무효라면 달라지나요?
달라집니다. 근저당권 설정 자체는 유효하고 양도인과 양수인 사이의 이전 원인만 무효·취소·해제됐다면, 주등기는 그대로 두고 부기등기만의 말소를 구할 소의 이익이 예외적으로 인정됩니다. 대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결의 내용입니다. 이 경우 근저당권은 양도인 명의로 돌아가고 채무는 양도인에게 갚아야 합니다.
근저당권 설정 무효 말소 소송 순서
- 무효 사유 정리 - 설정 원인 무효(위조, 통정허위 등)인지, 채무 변제로 소멸했는지 정리합니다. 청구원인이 됩니다.
- 등기부 확인 - 주등기 접수번호와 부기등기의 현재 명의인을 확인합니다. 피고와 청구취지가 정해집니다.
- 처분금지가처분 - 근저당권이 다시 넘어가거나 경매가 진행될 우려가 있으면 가처분을 신청합니다.
- 양수인 상대 소 제기 - 양수인을 피고로 주등기 말소를 청구합니다. 부기등기 말소는 청구하지 않습니다.
- 말소등기 신청 - 확정판결로 주등기 말소를 신청하면 부기등기는 직권으로 함께 지워집니다.
여기까지는 일반 기준이고, 근저당권이 여러 번 양도됐거나 경매가 이미 진행 중이면 등기부와 경매 기록을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 근저당권설정등기 말소 소송과 임의경매 정지 신청을 수행합니다.
실무상 착안점
근저당권 말소 소송을 직접 준비하는 분들은 원래 근저당권자와 양수인을 모두 피고로 적고, 설정등기와 이전 부기등기를 모두 지워 달라고 청구하는 경우가 많습니다. 판례 기준으로는 피고도 청구도 과합니다. 양도인 부분과 부기등기 부분은 부적법해져 소송이 길어집니다.
그래서 등기부의 기재가 소장의 뼈대가 됩니다. 주등기의 접수일과 접수번호, 부기등기의 접수일과 현재 명의인, 무효 사유가 생긴 날짜를 정리해 두어야 합니다. 설정 당시 위임장이나 인감증명서 발급 기록은 원인무효를 증명하는 자료입니다.
이 기록은 말소 소송의 청구취지와 피고를 정확히 특정하는 근거가 되고, 경매가 진행 중이라면 경매 정지 신청의 소명 자료가 됩니다. 확정판결을 받으면 그 판결로 주등기 말소를 신청하고, 부기등기는 등기관이 직권으로 함께 정리합니다.
— 허진영 변호사 · 부동산·임대차
관련 수행 이력
법무법인 윤성은 근저당권설정등기 말소와 부기등기를 둘러싼 소송을 수행해 왔으며, 무효 사유와 현재 등기 명의인을 먼저 확인한 뒤 피고와 청구취지를 정하고 필요한 가처분을 함께 검토하는 방식으로 대응합니다.
- 명도·임대차 분쟁
- 가압류·가처분 신청
- 강제집행·채권추심
- 회생·파산 절차 대리
건수·결과·사건번호는 표기하지 않습니다.
이 상황에서 자주 묻는 것
등기사항증명서·근저당권설정계약서와 설정 당시 위임 서류·변제 내역을 준비해 주시면, 무효 사유 성립 여부·피고와 청구취지·가처분 필요성을 변호사가 함께 검토해 드립니다.
질문을 정리하는 과정은 상담 범위를 미리 정하거나 제한하지 않습니다. 자료 제출과 유료 상담은 선택이고, 정보만 확인하고 끝내셔도 됩니다. 온라인 상담은 55,000원부터입니다.
비슷한 상황
출처
- 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결
- 부동산등기법 제52조 제2호
- 대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412
- 15429 판결
- 민사집행법 제268조
2026.09.30 기준으로 조문을 확인했습니다.
이 페이지는 일반적인 절차 안내입니다. 개별 사안의 판단은 상담에서 합니다.허진영 대표변호사 · 대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록광고책임변호사 허진영 · 법무법인 윤성