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저당권과 담보 지상권을 잡은 땅이 기부채납돼 도로가 됐다면 무엇을 청구하나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

저당권 침해로는 손해배상을 청구할 수 있지만, 담보 목적 지상권 침해만으로는 임료 상당 손해배상을 받기 어렵습니다. 대법원은 저당 토지에 도로를 내고 옹벽을 쌓아 공중의 도로로 제공한 행위를 교환가치를 떨어뜨린 저당권 침해로 보았습니다. 지금은 공사 전후 토지 감정가와 공사 주체부터 확인하십시오.

담보로 지상권을 함께 받아 두었다고 해서 도로를 쓰는 기간만큼 지료를 따로 계산해 청구할 필요는 없습니다. 담보 목적 지상권은 임료 손해를 따지는 권리가 아니어서, 청구는 저당권 침해 쪽으로 모으면 됩니다.

이런 상담이 많습니다

B조합은 2023년 A씨에게 5억원을 대출하면서 A씨 소유 임야에 근저당권과 지료 없는 지상권을 함께 설정받았습니다. A씨는 2024년 그 임야를 시에 기부채납했고, 시의 요청을 받은 C건설이 2025년 그 위에 포장도로를 내고 옹벽을 쌓았습니다. 대출금이 연체되자 B조합은 도로가 된 땅으로는 경매가 어렵다며, 지상권과 저당권 침해를 이유로 누구에게 무엇을 청구할 수 있는지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

담보로 받은 지상권이 침해됐다고 손해배상을 받을 수 있나요?

받기 어렵습니다. 금융기관이 대출 담보로 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자가 토지를 계속 쓰게 했다면, 그 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 담보가치를 떨어뜨리는 행위를 막아 담보가치를 확보하는 데 목적이 있습니다.

그래서 이런 지상권자는 토지를 직접 사용해 임료 상당의 이익을 얻을 수 있었다고 보기 어렵습니다. 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결은 소유자나 제3자가 토지를 점유·사용했다는 사정만으로 지상권자에게 임료 상당 손해가 생겼다고 볼 수 없다고 판단했습니다.

도로를 내고 옹벽을 쌓은 것은 저당권 침해가 되나요?

됩니다. 저당권자는 원칙적으로 소유자의 사용·수익에 간섭할 수 없지만, 점유가 토지 본래의 용법에 따른 사용·수익 범위를 넘어 교환가치를 떨어뜨리면 저당권 침해가 인정됩니다. 포장도로를 내고 옹벽을 쌓아 일반 공중이 쓰는 도로로 제공하면 그 토지는 사실상 경매로 팔기 어려워집니다.

대법원 2006다586 판결은 물상보증인이 저당 토지에 포장도로 개설공사와 옹벽축조공사를 해 일반 공중의 도로로 제공한 행위를 토지 훼손으로 교환가치를 감소시킨 저당권 침해로 보았습니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「민법」의 불법행위 조항에 따라 손해배상 책임이 생깁니다.

기부채납을 받은 지자체와 공사업체도 책임이 있나요?

공사를 함께 한 사람들은 공동불법행위자로 연대해 책임질 수 있습니다. 대법원 2006다586 판결은 도로 공사를 시행한 물상보증인과 공사 시공자가 저당권자에 대해 공동불법행위책임을 진다고 보았습니다. 이 사례처럼 소유자가 토지를 지자체에 기부채납하고 지자체의 요청으로 업체가 공사를 했다면, 지자체와 업체가 저당권 침해의 공동행위자가 됩니다.

지자체의 공사가 공무원의 직무 집행으로 이뤄졌다면 국가배상책임도 함께 검토합니다. 누구를 피고로 삼을지는 기부채납 서류와 공사 발주 문서를 보고 정합니다.

공사를 미리 막을 수는 없었나요?

공사 전이나 공사 중이라면 저당권에 기한 방해배제·방해예방청구로 공사중지를 구할 수 있습니다. 저당권자는 저당권을 방해하거나 방해할 염려가 있는 행위를 하는 사람에게 그 제거와 예방을 청구할 수 있습니다. 공사가 이미 끝났다면 손해배상과 함께 원상회복이 가능한지를 따집니다.

저당권 침해 손해배상 대응 순서

• 권리 확인 - 등기사항증명서로 저당권과 지상권의 설정일, 기부채납에 따른 소유권 이전 여부를 확인합니다. 저당권은 소유자가 바뀌어도 그대로 남습니다.
• 공사 경위 확보 - 지자체에 기부채납 서류와 공사 발주·준공 문서를 정보공개청구로 받습니다. 공사 주체와 날짜가 여기서 드러납니다.
• 손해액 산정 - 공사 전후 토지 감정가를 비교합니다. 경매로 받을 수 있었던 금액이 얼마나 줄었는지가 손해입니다.
• 소송 상대 결정 - 소유자, 지자체, 공사업체 가운데 공동불법행위자를 정합니다. 연대책임이므로 자력 있는 상대를 포함합니다.
• 소 제기 - 안 날부터 3년 안에 손해배상 소송을 냅니다. 필요하면 소유자에게 기한 이익 상실을 들어 대출금 전액도 청구합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 저당권자가 도로 개설을 승낙했거나 지상권 설정계약에서 채무자의 사용·수익을 따로 정한 경우라면 계약서와 등기를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 저당권 침해 손해배상과 담보 부동산 경매 사건을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 담보 지상권 침해로 지료 상당 손해를 받을 수 있나요?
  어렵습니다. 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결은 저당권과 함께 설정한 지료 없는 지상권은 담보가치 확보가 목적이므로, 토지를 제3자가 점유·사용한다는 사정만으로 지상권자에게 임료 상당 손해가 생겼다고 볼 수 없다고 보았습니다.
• 저당 토지에 도로를 내면 저당권 침해인가요?
  포장도로를 내고 옹벽을 쌓아 일반 공중의 도로로 제공하면 저당권 침해가 됩니다. 대법원 2006다586 판결은 이런 공사를 토지 본래의 용법에 따른 사용·수익으로 볼 수 없고, 토지를 훼손해 교환가치를 떨어뜨린 위법행위로 보았습니다.
• 소유자가 바뀌어도 저당권은 남나요?
  남습니다. 저당권은 부동산에 설정된 물권이어서 소유자가 토지를 지자체에 기부채납해도 등기된 저당권은 그대로 존속합니다. 민법 제356조에 따라 저당권자는 그 부동산에서 다른 채권자보다 우선변제를 받을 권리를 계속 가집니다.
• 공사를 한 업체에도 책임을 물을 수 있나요?
  물을 수 있습니다. 여러 사람이 함께 저당권을 침해했다면 민법 제760조 제1항에 따라 연대해 손해를 배상할 책임이 있습니다. 대법원 2006다586 판결도 공사 시공자에게 물상보증인과 함께 공동불법행위책임을 인정했습니다.
• 손해배상은 언제까지 청구해야 하나요?
  손해와 가해자를 안 날부터 3년, 불법행위를 한 날부터 10년 안에 청구해야 합니다. 민법 제766조가 정한 소멸시효입니다. 도로 공사가 끝난 날과 담보가치 감소를 알게 된 날을 기록해 두어야 기간을 계산할 수 있습니다.
• 손해액은 어떻게 계산하나요?
  공사 전후의 토지 가치 차이로 경매에서 덜 받게 된 금액을 기준으로 봅니다. 감정평가로 도로 개설 전 가치와 현재 가치를 비교하고, 저당권의 피담보채권액을 한도로 손해를 계산합니다. 민법 제750조의 손해는 실제 회수하지 못한 채권액과 연결해 주장합니다.

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