주택 임대차
집을 짓는 중에 대지에 근저당이 잡혔는데 세입자는 괜찮나요?
글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.29 갱신
근저당 설정 당시 공사가 얼마나 진행됐는지에 따라 다릅니다. 건물 규모를 외형상 예상할 정도로 진행된 뒤 설정됐다면 법정지상권으로 건물이 유지되어 임차권도 보호되고, 빈 땅일 때 설정됐다면 철거 위험이 있습니다. 지금은 근저당 설정일과 공사 진행 시점부터 확인하십시오.
대지에만 근저당이 있다는 걸 알았다면, 토지 등기부의 근저당 설정일과 건축물대장의 착공일·사용승인일을 함께 떼어 보십시오. 근저당 설정 당시 공사가 어디까지 진행됐는지가 결론을 정합니다.
대지 근저당이 있다는 이유만으로 당장 계약을 해지하거나 서둘러 이사할 필요는 없습니다.
이런 상담이 많습니다
L씨는 2024년 10월 새로 지은 다가구주택 한 층을 전세보증금 1억2천만원에 임차해 입주와 전입신고, 확정일자를 마쳤습니다. 입주 뒤 토지 등기부를 떼어 보니 건물 공사가 한창이던 2024년 3월 대지에 은행 근저당권이 설정되어 있었고, 건물에는 근저당이 없었습니다. L씨는 대지가 경매에 넘어가면 건물이 철거되거나 보증금을 잃지 않을지 물었습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)
공사 중에 대지 근저당이 설정됐으면 집이 철거될 수 있나요?
공사가 상당히 진행된 뒤 설정됐다면 철거 걱정은 크지 않습니다. 대지에 저당권이 설정될 당시 토지 소유자가 건물을 짓고 있었고 건물의 규모·종류를 외형상 예상할 수 있을 정도까지 공사가 진행되어 있었다면, 경매로 대지와 건물 소유자가 달라져도 건물을 위한 법정지상권이 성립할 수 있습니다. 다만 매수인이 매각대금을 다 낼 때까지 최소한의 기둥·지붕·주벽을 갖춘 건물이 되어 있어야 합니다.
법정지상권이 성립하면 토지 매수인은 건물 철거를 구할 수 없고, 건물이 유지되므로 임차인의 주택임차권도 보호됩니다. 2026. 9. 28. 기준 현행 「민법」도 저당물 경매로 토지와 건물 소유자가 달라지면 토지 소유자가 건물 소유자에게 지상권을 설정한 것으로 본다고 정합니다.
빈 땅일 때 근저당이 먼저 설정됐다면요?
건물 철거 위험이 생깁니다. 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 뒤 그 위에 건물을 지었다가 경매로 소유자가 달라지면 법정지상권도, 관습상 법정지상권도 인정되지 않습니다. 대지만 경매되면 새 토지 소유자가 건물 철거를 청구할 수 있고, 그 건물의 임차인도 보호받기 어렵습니다.
| 설정 당시 상태 | 법정지상권 | 일괄경매 | 임차인 위험 |
|---|---|---|---|
| 공사가 상당히 진행 | 성립 가능 | 적용 안 됨 | 낮음 |
| 빈 땅(나대지) | 불성립 | 가능 | 대지만 경매 시 철거 위험 |
- 공사가 상당히 진행
- 법정지상권: 성립 가능
- 일괄경매: 적용 안 됨
- 임차인 위험: 낮음
- 빈 땅(나대지)
- 법정지상권: 불성립
- 일괄경매: 가능
- 임차인 위험: 대지만 경매 시 철거 위험
출처 - 민법 제365조·제366조, 대법원 2003다29043 판결, 95마1262 결정
근저당권자가 대지와 건물을 함께 경매에 부치면 배당은 어떻게 되나요?
건물 매각대금에서는 임차인이 대지 근저당권자보다 앞섭니다. 토지에 저당권을 설정한 뒤 설정자가 건물을 지으면 저당권자는 토지와 건물을 일괄해 경매를 청구할 수 있지만, 건물 매각대금에서는 우선변제를 받을 권리가 없습니다. 그래서 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인은 건물 매각대금에서 먼저, 대지 매각대금에서는 근저당권자 다음 순위로 배당받습니다.
반대로 근저당 설정 당시 이미 건물의 존재가 예측되고 사회경제적으로 가치를 유지할 정도로 공사가 진행되어 있었다면 이 일괄경매 규정은 적용되지 않습니다. 이때는 대지만 경매되고 건물은 법정지상권으로 보호받는 쪽이 됩니다.
신축 주택 대지 근저당 대응 순서
- 공사 진행 시점 확인 - 토지 근저당 설정일과 착공일, 골조 공사 시기를 비교합니다. 설정 당시 건물 윤곽이 드러났는지가 기준입니다.
- 건물 등기부 확인 - 건물에 따로 근저당이 있는지, 소유자가 토지 소유자와 같은지 확인합니다. 같아야 법정지상권이 성립합니다.
- 대항요건과 확정일자 - 전입과 확정일자를 갖췄는지 확인합니다. 일괄경매에서 건물 대금 1순위 배당을 받는 전제입니다.
- 경매 통지 대응 - 대지만 경매되는지, 건물까지 일괄경매되는지 확인합니다. 배당요구 종기까지 배당요구를 합니다.
- 보증금 회수 방법 선택 - 법정지상권이 불확실하면 임대인에게 보증금 반환이나 담보 제공을 요구합니다. 대화 내용은 문자로 남깁니다.
여기까지는 일반 기준이고, 공사가 어느 정도 진행됐을 때 근저당이 설정됐는지는 현장 사진·공정표·감리 기록을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 주택 경매 배당과 명도·보증금 반환 사건을 수행합니다.
실무상 착안점
신축 주택 세입자들은 건물 등기부만 보고 근저당이 없으니 안전하다고 생각합니다. 그런데 대지에 근저당이 있으면 대지만 따로 경매될 수 있고, 그때 건물이 살아남는지는 근저당 설정 당시 공사가 얼마나 진행됐는지에 달려 있습니다. 같은 대지 근저당이라도 설정 시점이 몇 달 차이 나면 결론이 정반대가 됩니다.
그래서 공사 시기 기록이 중요합니다. 착공 신고일, 골조 완성 시기, 근저당 설정일을 맞춰 보고, 당시 현장 사진이나 감리 보고서, 공정표를 임대인이나 시공사에 요청해 확보해 두어야 합니다. 경매가 시작된 뒤에는 이런 자료를 구하기 어렵습니다.
이 기록은 대지 매수인이 건물 철거를 청구할 때 법정지상권을 주장하는 증거가 되고, 일괄경매가 되면 건물 매각대금에서 임차인이 대지 근저당권자보다 먼저 배당받는 근거가 됩니다. 어느 쪽이든 대항요건과 확정일자를 갖추었는지가 함께 따라옵니다.
— 허진영 변호사 · 부동산·임대차
관련 수행 이력
법무법인 윤성은 주택 경매 배당과 임차인 보증금 회수 사건을 수행해 왔으며, 토지·건물 등기부와 공사 진행 기록을 대조해 법정지상권 성립 가능성과 일괄경매 배당 순위를 함께 따지는 방식으로 대응합니다.
- 명도·임대차 분쟁
- 강제집행·채권추심
- 가압류·가처분 신청
- 회생·파산 절차 대리
건수·결과·사건번호는 표기하지 않습니다.
이 상황에서 자주 묻는 것
임대차계약서·토지와 건물 등기사항증명서·건축물대장·공사 당시 사진을 준비해 주시면, 근저당 설정 당시 공사 진행 정도·법정지상권 성립 가능성·일괄경매 시 배당 순위를 변호사가 함께 검토해 드립니다.
질문을 정리하는 과정은 상담 범위를 미리 정하거나 제한하지 않습니다. 자료 제출과 유료 상담은 선택이고, 정보만 확인하고 끝내셔도 됩니다. 온라인 상담은 55,000원부터입니다.
비슷한 상황
출처
- 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결
- 민법 제366조
- 대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정
- 민법 제365조
- 대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2856 판결
- 주택임대차보호법 제3조의2 제2항
- 민법 제623조
2026.09.29 기준으로 조문을 확인했습니다.
이 페이지는 일반적인 절차 안내입니다. 개별 사안의 판단은 상담에서 합니다.허진영 대표변호사 · 대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록광고책임변호사 허진영 · 법무법인 윤성