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통행로로 쓰이는 내 땅 반환 소송이 권리남용으로 졌는데 위헌 주장이 되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.04 갱신

아니요, 권리남용 금지를 정한 민법 조항은 헌법재판소가 명확성원칙과 재산권 침해 주장을 모두 배척한 합헌 조항입니다. 권리남용은 상대방에게 고통을 주려는 목적만 있고 소유자에게 이익이 없을 때로 제한해 적용된다는 이유입니다. 지금은 판결 이유에서 소유자의 이익을 어떻게 판단했는지와 토지가 도로가 된 경위를 확인해 두십시오.

인도 청구가 권리남용으로 막혔다고 해서 땅을 쓴 대가까지 포기했다고 단정할 필요는 없습니다. 사용료 청구는 별도로 따져 봅니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2024년 아버지에게서 시골 땅 400㎡를 상속받았는데, 그 일부가 오래전부터 마을 주민과 시가 통행로로 써 온 포장도로였습니다. A씨는 2025년 시를 상대로 도로 철거와 토지 인도를 구하는 소송을 냈지만, 법원은 수십 년 쓰여 온 길을 막으면 주민 피해가 크고 A씨가 얻는 이익은 적다며 권리남용이라는 이유로 청구를 기각했습니다. A씨는 「권리는 남용하지 못한다」는 한 줄짜리 조항이 너무 막연해 위헌이라고 생각했습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

권리남용을 금지한 민법 조항은 위헌 아닌가요?

위헌이 아니라는 것이 헌법재판소의 판단입니다. 「헌법재판소 2013. 5. 30. 2012헌바335 결정」은 국가와 시가 통행로로 쓰는 토지의 인도 청구가 권리남용으로 기각된 사건에서, 권리남용 금지 조항이 명확성원칙에 어긋나지 않고 토지소유자의 재산권을 침해하지도 않는다고 재판관 전원 일치로 판단했습니다.

이 결정은 그 조항이 헌법이 정한 재산권의 사회적 기속성을 구체화한 것이고, 개별 법조항으로 적정하게 해결할 수 없는 경우에만 적용되며, 법원이 주관적·객관적 요건으로 적용 범위를 제한하고 있다는 점을 이유로 들었습니다. 2026. 10. 4. 기준 현행 「민법」 제2조 제2항도 「권리는 남용하지 못한다」는 문언 그대로입니다.

법원은 어떤 경우에 권리남용으로 보나요?

권리 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통과 손해를 주는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게는 아무 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 반한다고 볼 수 있어야 권리남용이 됩니다. 「대법원 2011. 4. 28. 선고 2011다12163 판결」은 이 기준을 확인하면서, 그런 사정이 증명되지 않으면 권리남용 주장을 받아들일 수 없다고 보았습니다.

그래서 상소에서는 토지 인도를 받으면 소유자가 얻는 구체적인 이익을 보여야 합니다. 건축 계획, 매각 협의, 대체 통행로의 존재 같은 사정이 「이익이 없다」는 판단을 뒤집는 자료가 됩니다.

토지 인도가 막혀도 사용료는 받을 수 있나요?

인도 청구와 별개로 차임 상당의 부당이득 반환을 청구할 수 있는지 따져 봅니다. 법률상 원인 없이 남의 토지를 사용해 이익을 얻은 자는 그 이익을 반환해야 하고, 국가나 지방자치단체도 예외가 아닙니다.

다만 소유자나 그 전 소유자가 토지를 스스로 일반 공중의 통행에 내준 것으로 평가되면 부당이득 청구도 막힙니다. 「대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결」은 이런 경우 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되어 인도와 부당이득반환을 구할 수 없고, 상속인도 그 제한을 이어받는다고 보았습니다. 토지가 도로가 된 경위가 결론을 가릅니다.

위헌법률심판 제청신청은 어떻게 하나요?

재판 중인 법원에 서면으로 신청합니다. 법률이 헌법에 위반되는지가 재판의 전제가 되면 당사자는 법원에 위헌법률심판 제청을 신청할 수 있고, 법원이 신청을 기각하면 그 결정을 통지받은 날부터 30일 안에 헌법재판소에 직접 헌법소원을 낼 수 있습니다.

이미 합헌 선례가 있는 조항이므로 같은 주장을 반복하면 결론이 바뀌기 어렵습니다. 재판에서는 권리남용 요건이 사실관계에 맞지 않는다는 주장에 힘을 싣는 편이 실익이 큽니다.

토지 권리남용 대응 순서

• 판결 이유 분석 - 법원이 권리남용의 주관적·객관적 요건을 각각 무엇으로 인정했는지 정리합니다. 상소 이유가 여기서 나옵니다.
• 소유자 이익 자료 - 건축·개발 계획, 매수 문의, 대체 도로 현황을 모읍니다. 「아무 이익이 없다」는 판단을 다투는 근거가 됩니다.
• 도로 편입 경위 조사 - 토지가 언제 누구의 의사로 도로가 되었는지 항공사진과 지적 자료로 확인합니다. 사용·수익권 포기 여부를 가릅니다.
• 부당이득 청구 검토 - 인도와 별개로 차임 상당액 반환을 청구할 수 있는지 봅니다. 포기로 평가될 사정이 없으면 청구 가능성이 생깁니다.
• 매수·보상 협의 - 시에 도로 부지 매수나 보상을 요청합니다. 소송과 함께 협의를 진행하면 해결 시점이 앞당겨질 수 있습니다.

여기까지는 일반 기준이고, 토지의 지목과 도시계획시설 결정 여부, 전 소유자의 행위에 따라 결론이 달라지므로 등기부와 지적도, 판결문을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 사유지 도로 점용을 둘러싼 토지 인도·부당이득 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 권리남용 조항은 너무 막연하지 않나요?
  헌법재판소는 그렇지 않다고 보았습니다. 2013. 5. 30. 2012헌바335 결정은 권리남용이 외관상 적법한 권리 행사가 실질적으로 권리의 사회적 목적을 벗어난 경우를 뜻하고, 법원이 주관적·객관적 요건으로 범위를 제한하고 있어 명확성원칙에 어긋나지 않는다고 판단했습니다.
• 권리남용이 되려면 어떤 요건이 필요한가요?
  주관적 요건과 객관적 요건이 모두 필요합니다. 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011다12163 판결은 권리 행사가 오직 상대방에게 고통과 손해를 주려는 데 있고 행사자에게 아무 이익이 없으며, 객관적으로 사회질서에 위반되어야 한다고 보았습니다. 소유자의 이익을 증명하면 다툴 여지가 생깁니다.
• 도로로 쓰인 땅의 사용료를 시에 청구할 수 있나요?
  원칙적으로 청구를 검토할 수 있습니다. 민법 제741조는 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 이익을 얻은 자에게 반환의무를 지웁니다. 다만 소유자가 스스로 땅을 일반 공중의 통행에 내준 것으로 평가되면 대법원 2016다264556 전원합의체 판결에 따라 청구가 막힙니다.
• 아버지가 길로 내준 땅을 상속받았어도 같은가요?
  같은 제한을 받습니다. 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결은 피상속인이 토지를 일반 공중의 이용에 제공해 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있으면 상속인의 권리 행사도 제한된다고 보았습니다. 이후 이용 상태가 크게 바뀌었다면 사정변경을 주장할 수 있습니다.
• 위헌법률심판 제청신청이 기각되면 끝인가요?
  끝이 아닙니다. 헌법재판소법 제68조 제2항은 제청신청이 기각된 당사자가 헌법재판소에 직접 헌법소원을 낼 수 있다고 정하고, 제69조 제2항은 기각 결정을 통지받은 날부터 30일 안에 청구하도록 정합니다. 다만 합헌 선례가 있으면 결론이 바뀌기 어렵습니다.
• 권리남용 판결을 받으면 땅을 팔 수도 없나요?
  처분할 권능은 남아 있습니다. 대법원 2016다264556 전원합의체 판결은 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 소유자가 일반 공중의 통행을 방해하지 않는 범위에서는 토지를 처분하거나 사용할 권능을 잃지 않는다고 보았습니다. 시에 매수를 요청하는 협의도 함께 검토할 수 있습니다.

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