등기·명의신탁

통정허위표시로 넘어간 땅을 순차 대위해 말소 청구하면 법원이 청구 구조를 물어야 하나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

네, 채권자가 통정허위표시를 이유로 여러 사람을 순차 대위해 말소등기를 청구하면서 누구의 권리를 대위하는지 불분명하게 적었다면 법원은 석명권을 행사해 이를 밝힌 뒤 판단해야 합니다. 대법원은 이를 묻지 않고 한 사람의 권리만 대위한 것으로 본 원심을 심리미진으로 파기했습니다. 지금은 소장의 청구원인에 대위하는 권리의 주인과 권원이 단계별로 적혀 있는지 확인하십시오.

말소등기 청구의 법리를 원고가 빈틈없이 정리하지 못했다고 곧바로 패소하는 것은 아닙니다. 불분명한 부분은 법원이 먼저 물어야 합니다.

이런 상담이 많습니다

채권자 A씨는 2024년 5월 채무자 B씨가 거의 전 재산인 토지를 아들에게 증여 등기하고, 아들이 3개월 뒤 지인에게 매매 등기를 넘긴 사실을 알았습니다. 지인이 2025년에 사망해 자녀들이 토지를 상속하자, A씨는 증여와 매매가 모두 통정허위표시라며 B씨와 아들을 순차 대위해 상속인들을 상대로 말소등기를 청구했습니다. 1심은 A씨가 아들의 말소청구권만 대위한다고 보고 판단했는데, A씨는 법원이 청구 구조를 제대로 묻지 않았다고 항소를 고민하고 있습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

순차 대위 말소등기 청구에서 법원은 무엇을 물어야 하나요?

법원은 대위행사하는 말소등기청구권이 누구의 권리인지, 그 사람이 현재 명의자를 상대로 말소를 구할 권원이 무엇인지를 석명해 명확히 한 뒤 당부를 판단해야 합니다. 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상·법률상 사항을 질문하고 증명을 촉구할 수 있습니다.

위 사례와 같은 사건에서 대법원 2017. 3. 30. 선고 2016다51989 판결은, 원고의 청구를 상속인들을 상대로 아들의 말소등기청구권만 대위행사하는 것으로 본 원심에 심리미진의 잘못이 있다고 보고 그 부분을 파기했습니다. 채무자 B씨의 권리와 아들의 권리가 각각 어떤 근거로 연결되는지 묻지 않은 채 청구를 좁게 해석해 기각한 것이 문제였습니다. 당사자가 간과한 것이 분명한 법률상 사항이 있으면 법원은 의견을 진술할 기회를 주어야 합니다.

통정허위표시로 한 증여와 매매는 어떤 효력이 있나요?

상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이므로, 증여와 매매가 모두 가장행위라면 그에 따른 소유권이전등기도 원인무효가 됩니다. 이때 채무자 B씨는 아들에게, 아들은 매수인 측에 각각 말소를 구할 수 있고, 채권자는 이 권리를 차례로 대위해 행사합니다.

다만 통정허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못합니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「민법」도 같은 구조입니다. 매수인이 가장 증여 사실을 모르고 산 사람이면 그 상속인들에게는 무효를 주장할 수 없으므로, 매수인이 허위표시에 가담했거나 알았다는 사정을 함께 증명해야 합니다.

채권자는 어떤 요건을 갖추어야 채무자의 말소청구권을 대위할 수 있나요?

채권자는 자기 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으나, 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않고 있고 채권 보전의 필요성이 있어야 합니다. 금전채권자라면 채무자가 무자력이라는 사정이 필요하고, 일신에 전속한 권리는 대위할 수 없습니다.

순차 대위에서는 단계마다 이 요건과 피대위권리의 근거를 따로 적어야 합니다. 1단계 B씨의 아들에 대한 말소청구권, 2단계 아들의 매수인 상속인들에 대한 말소청구권을 나누어 쓰면 법원이 청구를 좁게 해석할 여지가 줄어듭니다.

통정허위표시 말소 청구 대응 순서

• 등기 연혁 확보 - 등기사항전부증명서로 증여·매매 등기의 접수일과 원인일을 확인합니다. 순차 대위의 단계 수가 여기서 정해집니다.
• 가장행위 정황 수집 - 대금 지급 흔적, 증여 후에도 채무자가 계속 점유·사용한 사실을 모읍니다. 통정허위표시 증명의 재료가 됩니다.
• 제3자 선의 여부 검토 - 매수인이 가장행위를 알았는지 확인합니다. 선의라면 상속인들에게 무효를 주장할 수 없습니다.
• 청구원인 단계별 기재 - 누구의 어떤 권리를 대위하는지 단계별로 적습니다. 법원 석명이 없더라도 청구가 좁게 해석되는 일을 막습니다.
• 사해행위취소 예비적 청구 - 기간 안이면 채권자취소 청구를 함께 넣습니다. 허위표시가 인정되지 않을 때를 대비합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 등기가 여러 번 더 넘어갔거나 근저당권·가압류가 끼어 있으면 등기부와 거래 자료를 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 채권자대위·사해행위취소에 따른 등기 말소 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 석명권 불행사만으로 판결이 파기될 수 있나요?
  있습니다. 대법원 2017. 3. 30. 선고 2016다51989 판결은 순차 대위 말소청구에서 대위하는 권리의 주인과 권원을 석명하지 않고 한 사람의 권리만 대위한 것으로 본 원심에 심리미진의 잘못이 있다고 보고 그 부분을 파기했습니다. 다만 법원이 당사자 대신 새로운 청구를 만들어 줄 의무까지 있는 것은 아닙니다.
• 통정허위표시는 누가 증명해야 하나요?
  무효를 주장하는 쪽이 증명합니다. 채권자가 대위해 말소를 구한다면 증여나 매매가 당사자 사이에 진정한 의사 없이 꾸민 것이라는 사정을 채권자가 증명해야 합니다. 대금이 실제로 오가지 않은 계좌 내역, 등기 후에도 채무자가 계속 점유한 사실, 가족 간 거래 시점과 채무 발생 시점이 가까운 사정 등이 자료가 됩니다.
• 매수인이 사정을 몰랐다면 어떻게 되나요?
  통정허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못하므로, 매수인이 가장 증여 사실을 모르고 샀다면 그 등기는 말소를 구하기 어렵습니다. 상속인은 매수인의 지위를 그대로 이어받으므로 상속인 개인의 선의·악의가 아니라 매수 당시 매수인의 사정이 기준이 됩니다. 이때는 채무자 측에 대한 손해배상이나 가액 상환을 따로 검토합니다.
• 채권자대위를 하려면 채무자가 무자력이어야 하나요?
  금전채권을 보전하려는 경우에는 원칙적으로 채무자가 무자력이어야 합니다. 채권자는 자기 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으므로, 채무자에게 다른 재산이 충분하면 보전의 필요성이 인정되지 않습니다. 채무자가 스스로 말소를 청구하지 않고 있다는 사정도 필요합니다.
• 사해행위취소와 무엇이 다른가요?
  통정허위표시 무효는 거래 자체가 처음부터 무효라는 주장이고, 사해행위취소는 유효한 거래라도 채권자를 해하는 것이면 취소를 구하는 것입니다. 사해행위취소는 취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년 안에 소를 내야 하므로, 두 주장을 주위적·예비적으로 함께 내는 경우가 많습니다.
• 법원이 청구 취지를 물어보지 않으면 원고는 어떻게 하나요?
  원고가 먼저 준비서면으로 대위하는 권리를 단계별로 정리해 제출하는 것이 안전합니다. 재판장에게 상대방에 대한 설명 요구를 요청할 수도 있고, 법원은 당사자가 간과한 것이 분명한 법률상 사항에 관하여 의견을 진술할 기회를 주어야 합니다. 1심에서 정리하지 못했다면 항소심에서 청구원인을 보충할 수 있습니다.

비슷한 상황

• 대금을 다 줬는데 매도인이 등기를 안 넘겨줍니다
• 판결을 받았는데 상대가 돈이 없다고 합니다

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