등기·명의신탁

빌린 돈 없이 짜고 근저당만 설정해 줬다면 근저당권을 말소할 수 있나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.09.30 갱신

네, 실제 대여 없이 짜고 한 허위 대여약정에 따라 근저당권을 설정했다면 피담보채권이 없으므로 말소를 청구할 수 있습니다. 민법 제108조 제1항에 따라 통정한 허위의 의사표시는 무효이고, 대법원 2009다72070 판결은 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 따로 있어야 근저당권이 효력을 가진다고 보았습니다. 지금은 근저당권자가 이 채권을 다른 사람에게 넘기거나 압류당했는지 등기부로 확인하십시오.

허위로 설정한 근저당권이라도 말소를 위해 상대의 동의를 먼저 받아야 하는 것은 아닙니다. 소송으로 말소를 구할 수 있습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2024. 2. 사업이 어려워지자 지인 B씨와 짜고 B씨에게서 5,000만원을 빌린 것처럼 꾸며 자기 아파트에 근저당권을 설정해 주었습니다. 실제로는 돈이 한 푼도 오가지 않았습니다. 2025. 12. A씨가 근저당권을 풀어 달라고 하자 B씨가 연락을 피하고 있습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

통정허위표시로 한 대여약정은 어떤 효력이 있나요?

효력이 없습니다. 상대방과 짜고 한 허위의 의사표시는 무효이므로, 실제로 빌릴 생각도 빌려줄 생각도 없이 맺은 대여약정은 처음부터 효력이 없습니다. 돈이 오가지도 않았다면 대여금 채권은 존재하지 않습니다.

재산을 숨기려고 이런 약정을 했다면 별도의 문제가 생길 수 있습니다. 채권자를 해하려는 목적이었다면 채권자가 사해행위취소를 구할 수 있고, 형사상 강제집행면탈 문제도 따로 검토해야 합니다. 말소 소송에서 허위 약정의 목적을 설명하게 되므로, 소송 전에 이 부분의 위험을 함께 따져 두는 편이 안전합니다.

피담보채권이 없으면 근저당권도 무효인가요?

무효입니다. 근저당권은 채권 한도액만 정하고 채무 확정을 장래로 미룬 담보권이지만, 근저당권설정행위와 별도로 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 합니다. 그 법률행위가 무효라면 담보할 채권이 없어 근저당권도 효력이 없습니다.

말소 소송에서 대여 약정이 있었는지는 그 존재를 주장하는 근저당권자가 증명합니다. 소유자는 대여가 허위였다는 사정과 돈이 오가지 않은 사실을 주장하고 계좌 내역으로 뒷받침하면 됩니다. 근저당권자가 뒤늦게 현금으로 줬다고 주장하더라도, 그 자금의 출처와 전달 경위를 증명하지 못하면 대여는 인정되기 어렵습니다. 원안이 적은 판결 선고일 2009. 12. 24.는 확인된 날짜와 같습니다.

누구를 상대로 말소를 청구하나요?

근저당권자를 상대로 소유권에 기한 방해제거로 근저당권설정등기의 말소를 청구합니다. 근저당권부 채권이 압류되었거나 이전되었다면 등기상 이해관계 있는 제3자에게 말소에 대한 승낙도 함께 구해야 합니다.

근저당권자가 연락을 피하더라도 소송은 진행할 수 있습니다. 주소를 알 수 없으면 공시송달로 재판을 진행하고, 판결을 받으면 소유자 혼자 말소 등기를 신청할 수 있습니다.

다만 허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못합니다. 근저당권자에게서 허위인 줄 모르고 근저당권부 채권을 양수하거나 압류한 사람이 있다면 그 사람에게는 무효를 주장하기 어렵습니다. 2026. 9. 30. 기준 현행 「민법」 제108조 제2항이 이 한계를 정합니다.

허위 근저당 말소 대응 순서

• 등기부 확인 - 근저당권의 부기등기와 압류 기입을 확인합니다. 제3자가 끼어 있는지가 첫 판단입니다.
• 금융 기록 정리 - 대여금이 오간 적이 없음을 보여 주는 계좌 내역을 모읍니다. 근저당권자의 대여 주장을 반박할 자료입니다.
• 처분금지가처분 - 근저당권 이전이나 경매 신청을 막기 위해 가처분을 신청합니다. 선의의 제3자 등장을 차단합니다.
• 말소 소송 - 근저당권자를 상대로 말소를, 이해관계인에게는 승낙을 청구합니다. 허위 약정 경위를 구체적으로 주장합니다.
• 말소 등기 - 판결이 확정되면 판결문으로 단독 말소 신청을 합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 허위 약정의 목적이 채권자 회피였다거나 일부라도 돈이 오갔다면 계좌 거래와 목적을 보고 따로 따져야 합니다. 법무법인 윤성은 근저당권 말소 소송과 처분금지가처분을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 짜고 한 대여약정도 계약서가 있으면 유효한가요?
  아닙니다. 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효입니다. 계약서나 차용증이 있어도 실제로 빌리고 빌려줄 의사가 없었다면 대여약정은 효력이 없고, 그 주장은 계좌 내역과 경위로 뒷받침합니다.
• 대여가 무효면 근저당권도 무효인가요?
  근저당권은 설정행위와 별도로 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 합니다. 대여약정이 무효라 담보할 채권이 없으면 근저당권도 효력이 없어 말소 대상이 됩니다. 말소 소송에서 대여 약정의 존재는 근저당권자가 증명해야 합니다.
• 근저당권자가 채권을 남에게 넘겼다면요?
  허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못합니다. 허위인 줄 모르고 근저당권부 채권을 양수한 사람에게는 무효를 주장하기 어렵습니다. 양수인이 사정을 알았는지가 쟁점이 됩니다.
• 누구를 상대로 소송을 내나요?
  근저당권자를 상대로 근저당권설정등기 말소를 청구합니다. 근저당권부 채권을 압류하거나 가압류한 사람이 있으면 등기상 이해관계인으로서 말소 승낙도 함께 청구합니다. 승낙을 받지 못하면 말소 등기를 할 수 없으므로 소장에 빠짐없이 적어야 합니다.
• 소송 중 경매가 들어오면요?
  허위 근저당권에 기한 경매라면 소유자는 담보권 부존재를 이유로 경매개시결정에 이의하거나 경매 정지를 신청할 수 있습니다. 미리 근저당권 처분금지가처분을 해 두면 소송 중 권리 이전을 막을 수 있습니다.
• 재산을 숨기려고 한 경우도 말소되나요?
  대여약정이 허위라면 말소는 청구할 수 있습니다. 다만 채권자를 해하려고 한 행위였다면 채권자의 사해행위취소 대상이 될 수 있고, 강제집행면탈 같은 형사 문제도 따로 검토해야 합니다.

비슷한 상황

• 빚을 다 갚았는데 근저당이 등기부에 그대로 있습니다
• 돈을 떼일 것 같은데 상대 재산을 묶을 수 있나요?

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