소송 절차

소송비용 담보를 신청한 뒤 본안 변론을 하면 신청이 무효가 되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.14 갱신

소송비용 담보제공을 먼저 적법하게 신청했다면 그 뒤 본안 변론을 해도 신청은 효력을 잃지 않습니다. 대법원 2018마5162 결정으로 신청권 상실 시점, 현금 공탁 명령, 담보 미제공 시 각하와 담보취소까지 정리했습니다.

아니요, 담보제공을 먼저 적법하게 신청했다면 그 뒤 본안 변론을 해도 신청은 효력을 잃지 않습니다. 신청권을 잃는 것은 신청 없이 먼저 본안 변론을 한 경우입니다. 피고가 원고의 담보 제공 때까지 응소를 거부할 권리를 쓰지 않았다고 해서 신청을 다시 할 필요도 없습니다. 원고 쪽에서도 피고가 변론에 나왔다는 사정만으로 담보 명령을 피하기는 어렵습니다.

이런 상담이 많습니다

국내 건설사 A사는 2025. 9. 해외 엔지니어링 회사 B사로부터 용역대금 8억 원 청구 소송을 당했습니다. B사는 국내에 사무소나 영업소가 없었습니다. A사는 2025. 10. 답변서를 내면서 소송비용 담보제공 신청을 함께 했고, 결정이 나기 전인 2025. 11. 변론기일에 출석해 본안에 관한 주장도 했습니다. B사는 A사가 이미 본안 변론을 했으니 신청이 부적법하다고 다투고 있습니다. 2026. 1. A사 담당자는 신청이 유지되는지, 법원이 현금 공탁을 명할 수 있는지 물으셨습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

대법원은 신청 뒤 본안 변론을 어떻게 보았나요?

신청이 먼저였다면 그 뒤 변론을 했어도 신청은 적법하다고 보았습니다. 사건에서 해외 법인인 원고를 상대로 피고는 2017. 7. 14. 소송비용 담보제공을 신청했고, 그 뒤인 2017. 8. 16.에 본안에 관하여 변론했습니다. 원고는 피고가 본안 변론을 했으므로 신청이 부적법하다고 다투었습니다.

대법원은 민사소송법 제118조와 제119조를 함께 읽었습니다. 제118조는 담보 사유를 알고도 본안 변론을 하면 신청하지 못한다고 하고, 제119조는 신청한 피고가 담보 제공 때까지 응소를 거부할 수 있다고 정합니다. 대법원은 “피고가 적법한 담보제공신청을 한 경우에는 그 후 응소를 거부하지 않고 본안에 관하여 변론 등을 하였더라도 이미 이루어진 담보제공신청의 효력이 상실되거나 그 신청이 부적법하게 되는 것은 아니다.”라고 판단했습니다. 응소 거부는 피고의 권리일 뿐 의무가 아니라는 것입니다. 결국 따질 것은 신청과 본안 변론 중 무엇이 먼저였는지이므로, 기일조서와 신청서 접수일을 함께 확인해야 합니다.

법원이 보증서 대신 현금 공탁을 명할 수 있나요?

당사자 사이에 특별한 약정이 없다면 명할 수 있습니다. 민사소송법 제122조는 담보 방법으로 금전이나 법원이 인정하는 유가증권의 공탁, 또는 지급보증위탁계약을 맺은 문서 제출을 정합니다. 위 사건에서 원고는 보증보험증권 같은 지급보증위탁계약 문서로 내게 해 달라고 다투었지만, 1심 법원은 현금 공탁을 명했고, 원심도 이를 그대로 유지했습니다.

대법원은 담보제공을 명하는 법원이 담보 방법을 이 조항 범위 안에서 재량으로 고를 수 있다고 보아 원고의 재항고를 기각했습니다. 원고 쪽에서 보증서로 대신하고 싶다면 담보제공 결정 전에 그 사정을 소명하고, 결정 뒤에는 1주 안에 즉시항고로 다투어야 합니다. 직권 담보 명령에 대한 불복은 「법원이 직권으로 소송비용 담보를 명하면 불복할 수 있나요?」에서 자세히 설명했습니다.

원고가 기간 안에 담보를 내지 않으면 어떻게 되나요?

법원은 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있습니다. 담보제공 결정에는 담보액과 제공 기간이 정해지고, 담보액은 피고가 각 심급에서 지출할 비용의 총액을 기준으로 합니다. 다만 판결 전에 원고가 담보를 내면 각하할 수 없습니다.

담보 사유는 원고가 국내에 주소·사무소와 영업소를 두지 않은 경우나 소장 등으로 보아 청구가 이유 없음이 명백한 경우 등입니다. 청구 일부에 다툼이 없고 그 액수가 담보로 충분하면 담보를 명하지 않습니다. 담보가 부족해진 경우에도 추가 담보를 신청할 수 있으므로, 항소심에서 비용이 늘어날 것으로 보이면 그때 다시 신청을 검토합니다. 소송이 끝나면 원고는 담보취소를 신청해 공탁금을 되찾을 수 있고, 피고는 그 전에 소송비용 상환청구권을 행사해야 합니다. 피고도 외국 법인인 경우는 「외국 법인이 소송을 걸었는데, 피고인 우리도 외국 법인이면 소송비용 담보를 신청할 수 있나요?」에서 자세히 설명했습니다.

소송비용 담보제공 신청 대응 순서

• 담보 사유 확인 - 원고의 국내 주소·사무소·영업소 유무와 청구 내용을 확인합니다.
• 첫 기일 전 신청 - 본안 변론이나 변론준비기일 진술 전에 신청서를 냅니다. 답변서와 함께 내도 됩니다.
• 담보액 소명 - 각 심급에서 들 변호사 보수와 감정비 등 예상 비용을 정리해 냅니다. 현금 공탁을 원하는지 보증서로도 충분한지 의견을 함께 적습니다.
• 결정 확인과 불복 - 담보액·기간·방법을 확인하고, 다툴 부분은 1주 안에 즉시항고합니다.
• 미제공 시 각하 신청과 담보 관리 - 기간 안에 담보가 없으면 각하 판결을 구하고, 소송 뒤 담보취소 최고가 오면 기간 안에 권리를 행사합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 신청과 본안 변론의 선후, 원고의 국내 영업소 유무, 예상 소송비용 규모에 따라 담보 명령 여부와 액수가 달라집니다. 법무법인 윤성은 외국 당사자 소송의 소송비용 담보제공 신청과 불복, 본안 대응을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 답변서만 냈어도 소송비용 담보 신청권을 잃나요?
  답변서 제출만으로 잃는다고 단정하기는 어렵습니다. 조문은 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우를 정하고 있습니다. 다만 답변서를 진술간주로 처리하는 경우도 있어 함께 내는 것이 안전합니다.
• 담보 사유를 모르고 본안 변론을 했으면 나중에 신청할 수 있나요?
  신청할 여지가 있습니다. 신청권을 잃는 것은 담보를 제공할 사유가 있다는 것을 알고도 본안 변론을 한 경우입니다. 다만 사유를 몰랐다는 사정은 피고가 소명해야 합니다.
• 담보 제공 전까지 재판에 나가지 않아도 되나요?
  담보제공을 신청한 피고는 원고가 담보를 낼 때까지 소송에 응하지 않을 수 있습니다. 대법원은 이 권리를 쓰지 않고 변론해도 이미 한 신청은 효력이 유지된다고 보았습니다.
• 소송비용 담보액은 어떻게 정해지나요?
  법원은 피고가 각 심급에서 지출할 비용의 총액을 기준으로 담보액을 정하고, 제공 기간도 함께 정합니다. 변호사 보수 산입액과 예상 감정비 등을 근거로 소명하는 것이 좋습니다.
• 소송이 끝나면 원고가 낸 담보금은 어떻게 되나요?
  원고는 담보 사유가 소멸했음을 증명하거나 피고 동의를 받아 담보취소를 신청할 수 있습니다. 소송 완결 뒤 원고가 신청하면 법원이 피고에게 권리 행사를 최고하고, 행사하지 않으면 동의한 것으로 봅니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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