수사·구속

내가 없는 사이 경찰이 휴대전화를 뒤졌다면 사후 영장으로 증거가 되나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.14 갱신

아니요, 참여 기회를 주지 않고 압수목록도 교부하지 않은 채 휴대전화 속 파일을 탐색·출력했다면 뒤늦게 영장을 받아도 위법수집증거입니다. 피고인이 증거 동의를 해도 위법성은 치유되지 않습니다. 대법원 2022도2960 판결로 정리했습니다.

아니요, 참여 기회도 주지 않고 압수목록도 주지 않은 채 휴대전화 속 파일을 출력했다면 나중에 영장을 받아도 증거가 될 수 없습니다. 대법원은 이런 증거를 위법수집증거로 보고, 사후 영장이나 증거 동의로도 위법성이 치유되지 않는다고 했습니다. 다만 피압수자가 참여하지 않겠다고 분명히 밝힌 경우 등은 예외입니다. 휴대전화를 내주었다는 사실만으로 다툴 길이 막히지는 않습니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 2026. 2. 5. 오전 사기 혐의로 체포되면서 휴대전화를 압수당했습니다. 영장에는 휴대전화를 압수할 수 있다고 적혀 있었습니다. A씨가 유치장에 있던 다음 날 아침, 경찰은 휴대전화를 열어 거래 내역이 담긴 파일을 찾아 출력했고, 그 뒤에 이 파일에 대한 영장을 따로 받았습니다. A씨는 탐색 일정을 통지받거나 참여한 적이 없고 압수목록도 받지 못했습니다. A씨는 경찰이 영장을 뒤늦게라도 받았으니 그 출력물이 재판에서 증거가 되는지, 이미 증거에 동의했다면 어떻게 되는지 물으셨습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

대법원은 어떻게 판단했나요?

참여 기회를 주지 않고 탐색·출력한 엑셀 파일 출력물과 이를 복사한 시디는 증거능력이 없다고 판단했습니다. 경찰은 성매매알선 혐의로 피고인을 체포하며 사전 영장에 따라 휴대전화를 압수했습니다. 다음 날 오전 피고인이 유치장에 있는 동안 휴대전화를 탐색해 매출액이 적힌 엑셀 파일을 찾아 출력했고, 그다음 날 이 파일에 대한 사후 영장을 받았습니다. 탐색 일시 통지나 참여 보장, 압수목록 교부, 불참 의사를 확인한 자료는 없었습니다.

원심은 이 증거를 적법하다고 보았지만 대법원은 파기환송했습니다. 대법원은 이런 증거가 위법수집증거라고 보면서 “사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 위법성이 치유되는 것도 아니다.”라고 판시했습니다.

경찰이 혐의와 관련된 파일만 출력했다면 괜찮지 않나요?

아니요, 혐의와 관련된 파일만 출력했어도 참여권과 압수목록 교부 절차를 지키지 않았다면 적법하다고 볼 수 없습니다. 대법원은 압수 대상 정보와 그렇지 않은 정보가 섞인 휴대전화를 수사기관 사무실로 옮겨 탐색·복제·출력하는 일련의 과정 전체에 참여 기회를 보장해야 한다고 보았습니다.

수사기관은 압수한 전자정보의 파일 명세가 특정된 목록을 작성해 교부해야 하고, 혐의와 무관한 정보를 임의로 복제하지 못하게 할 조치도 해야 합니다. 예외는 피압수자 측이 참여하지 않겠다고 명시했거나, 절차 위반의 성질과 내용에 비추어 참여권 보장 취지가 실질적으로 침해되지 않았다고 볼 특별한 사정이 있는 경우입니다.

증거 동의를 했다면 다시 다툴 수 없나요?

증거 동의를 했더라도 위법수집증거라는 주장은 할 수 있습니다. 증거 동의는 전문증거의 증거능력을 인정하는 제도이고, 위법하게 수집한 증거를 적법하게 만들지는 못하기 때문입니다. 대법원도 피고인이나 변호인이 동의했다고 위법성이 치유되지 않는다고 했습니다.

다만 동의한 뒤에는 재판부가 이미 그 증거를 조사했을 수 있으므로, 늦어도 항소심에서는 위법수집 주장을 분명히 해야 합니다. 이 사건도 대법원이 직권으로 판단해 원심을 파기했습니다. 압수 현장에서 참여했다면 변호인에게도 통지해야 하는지는 「휴대전화 압수수색에 내가 참여했으면 변호인 통지는 안 해도 되나요?」에서 자세히 설명했습니다.

현행 형사소송법도 참여권, 집행 통지, 압수목록 교부 규정이 그대로여서, 이 판결의 법리는 지금도 같다고 볼 수 있습니다.

아직 수사 중이라면 무엇을 할 수 있나요?

수사 단계에서도 압수 절차에 불복해 법원에 그 처분의 취소나 변경을 청구할 수 있습니다. 이를 준항고라고 하며, 재판에서 증거능력을 다투는 것과 별도로 쓸 수 있는 수단입니다. 참여 통지 없이 탐색이 진행되고 있다면 그 사실을 바로 기록으로 남겨 두는 것이 먼저입니다.

휴대전화 원본도 돌려받을 길이 있습니다. 수사기관이 사본을 확보하는 등 압수를 계속할 필요가 없으면 공소제기 전이라도 청구에 따라 환부하거나 가환부해야 하고, 거부되면 법원에 결정을 청구할 수 있습니다.

휴대전화 압수 증거 다툼 대응 순서

• 압수 경위 정리 - 압수 일시, 영장 유무, 휴대전화를 넘긴 장소와 시각을 적어 둡니다.
• 탐색 과정 확인 - 탐색·복제·출력이 언제 어디서 있었고 참여 통지를 받았는지 확인합니다.
• 압수목록 대조 - 받은 전자정보 압수목록이 있는지, 파일 명세가 특정돼 있는지 봅니다.
• 수사기록 열람 - 수사과정 확인서, 디지털 증거 분석 보고서, 사후 영장의 발부 일자를 대조합니다.
• 증거 의견 제출 - 증거 동의 전에 위법수집증거라는 의견을 내고, 남은 증거만으로 유죄가 되는지 다툽니다.

여기까지는 일반 기준이고, 탐색 당시 참여 통지와 불참 의사 표시가 있었는지, 압수목록을 받았는지에 따라 증거능력 판단이 달라집니다. 법무법인 윤성은 디지털 증거 압수수색의 적법성 다툼과 형사 변호를 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 경찰이 휴대전화를 열어 볼 때 꼭 제가 있어야 하나요?
  본인이나 변호인에게 참여 기회를 주어야 하고, 참여는 권리입니다. 참여하지 않겠다고 명시했거나 급속을 요하는 등의 예외가 아니면 미리 일시와 장소를 통지해야 합니다.
• 참여하지 않겠다고 서명했다면 어떻게 되나요?
  피압수자 측이 참여하지 않겠다는 의사를 명시하면 참여 없이 진행해도 위법하다고 보기 어렵습니다. 다만 서명 경위와 그 의사가 탐색 과정 전체에 미치는지는 따로 볼 수 있습니다.
• 전자정보 압수목록에는 무엇이 적혀 있어야 하나요?
  압수한 전자정보의 파일 명세가 특정되어 있어야 합니다. 「휴대전화 1대」처럼 기기만 적은 목록으로는 어떤 파일을 가져갔는지 알 수 없으므로 교부 취지에 맞지 않는다고 볼 수 있습니다.
• 위법수집증거가 빠지면 바로 무죄가 되나요?
  그렇지는 않습니다. 이 사건도 대법원은 나머지 증거로 유죄와 추징을 유지할 수 있는지 다시 심리하라고 환송했습니다. 남은 증거가 무엇인지가 결론을 가릅니다.
• 사전 영장이 있었다면 참여 없이 탐색해도 되나요?
  아니요, 이 사건도 휴대전화 압수에 관한 사전 영장이 있었습니다. 영장이 있어도 수사기관 사무실에서 탐색·복제·출력하는 과정에 참여 기회를 주고 압수목록을 교부해야 적법합니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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• 휴대전화 압수수색에 내가 참여했으면 변호인 통지는 안 해도 되나요?
• 압수수색 때 컴퓨터를 통째로 가져가 다른 파일도 봐도 되나요?
• 휴대전화 압수 때 영장에 없는 녹음 파일도 증거로 쓸 수 있나요?
• 다른 사람 휴대전화 압수 중 나온 내 녹음파일, 뒤늦게 영장 받으면 증거 되나요?
• 적법하게 압수된 하드디스크 속 문서는 모두 증거로 쓰이나요?

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