빌려준 돈·보증

보증금에 질권 잡은 뒤 생긴 근저당, 부기등기 없어도 질권이 미치나요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.14 갱신

담보가 없던 채권에 질권을 잡은 뒤 그 채권을 위해 근저당이 설정됐더라도 근저당등기에 질권 부기등기를 하지 않았다면 질권 효력은 근저당에 미치지 않습니다. 대법원 2016다235411 판결로 부기등기 필요성과 근저당 제외 약정을 정리했습니다.

아니요, 담보가 없던 채권에 질권을 잡은 뒤 그 채권을 위해 근저당이 설정됐더라도 근저당등기에 질권 부기등기를 하지 않았다면 질권 효력이 근저당에 미치지 않습니다. 대법원은 이때도 민법 제348조를 유추적용해야 한다고 보았습니다. 질권자와 설정자가 근저당을 질권 대상에서 빼기로 한 사정이 있으면 부기등기와 관계없이 미치지 않을 수 있습니다. 근저당이 말소됐다고 질권 자체가 없어지는 것은 아닙니다.

이런 상담이 많습니다

F사는 2024. 3. 거래처의 모회사에 30억 원을 빌려주면서, 거래처가 건물주에게 가진 임대차보증금 반환채권 20억 원에 근질권을 잡았습니다. 건물주에게는 확정일자 있는 통지도 보냈습니다. 2025. 2. 거래처는 보증금을 지키려고 건물주에게서 건물에 근저당을 설정받았지만, F사는 그 사실만 들었을 뿐 따로 등기를 하지 않았습니다. 2026. 1. 건물이 다른 사람에게 넘어가고 근저당은 해지로 말소되었습니다. F사는 동의 없이 말소된 근저당을 되살려 달라고 할 수 있는지 물으셨습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

대법원은 어떻게 판단했나요?

근저당 말소등기의 회복을 명한 원심을 파기했습니다. 어학원 운영 회사는 2009. 4. 27. 건물을 보증금 18억 원에 빌렸고, 2009. 10. 29. 모회사의 사채 30억 원을 담보하려고 이 보증금 반환채권에 근질권을 설정했습니다. 그 뒤 2012. 3. 21. 보증금 반환채권을 담보하려고 건물주에게서 채권최고액 24억 5,000만 원의 근저당을 설정받았습니다. 건물은 재산분할로 다른 사람에게 넘어갔고, 근저당은 2012. 12. 27. 해지로 말소됐습니다.

원심은 저당권의 부종성 때문에 질권 효력이 당연히 근저당에 미친다며 질권자의 회복등기 청구를 받아들였습니다. 대법원은 이런 경우에도 “민법 제348조가 유추적용되어 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않으면 질권의 효력이 저당권에 미친다고 볼 수 없다.”라고 판시했습니다. 질권자는 부기등기를 하지 않았으므로 회복등기를 구할 근거가 없다는 결론입니다. 질권 계약서에 확정일자 있는 통지나 승낙을 받아 줄 의무까지 정해 두었지만, 근저당 부기등기는 챙기지 못한 것이 결과를 갈랐습니다.

부기등기가 꼭 필요한 이유는 무엇인가요?

등기 없이 생기는 채권질권이 저당권에까지 당연히 미친다면 공시의 원칙에 어긋나기 때문입니다. 근저당이 담보하는 채권을 양수하거나 압류한 사람, 저당 부동산을 산 사람은 등기부에 없는 질권 부담을 예상할 수 없습니다. 민법 제348조가 부기등기를 한 때에만 질권 효력이 저당권에 미치도록 한 것은 거래 안전을 위한 것이고, 대법원은 이를 민법 제186조의 물권변동으로 보았습니다.

나중에 근저당이 설정된 경우에도 공시 필요성은 같다고 보았습니다. 처음부터 근저당이 붙어 있던 채권에 질권을 잡은 경우와 달리 볼 이유가 없다는 것입니다. 특히 당사자 약정에 따라 근저당이 질권 대상에서 빠질 수도 있으므로, 질권이 근저당에 미친다는 사실은 부기등기로 드러내야 한다는 것입니다. 보증금 반환채권 질권의 성립 요건은 「상가 임대차계약서를 담보로 받고 돈을 빌려주면 보증금에 질권이 생기나요?」에서, 근저당권부 채권 질권자의 배당 문제는 「근저당권부 채권에 질권을 잡고 경매에 동의했다면 이후 대출은 배당에서 빠지나요?」에서 설명했습니다.

근저당을 질권 대상에서 뺄 수도 있나요?

뺄 수 있습니다. 민법 제361조는 저당권을 채권과 분리해 양도하거나 담보로 하지 못하게 할 뿐, 채권만 따로 처분하는 것을 막지 않습니다. 그래서 질권자와 설정자가 채권만 질권 대상으로 하고 저당권은 제외하는 것도 부종성에 반하지 않습니다. 이때 저당권은 설정자를 위해 남아 있다가, 질권이 소멸하면 설정자가 자기 채권을 위해 실행할 수 있습니다.

판결 사안에서는 근질권 계약서가 통지 의무, 실행 조건 등을 자세히 정하면서도 저당권에 관해서는 아무 내용이 없었고, 임대차계약에도 저당권 설정 이야기가 없었습니다. 대법원은 이런 사정에 비추어 근저당이 질권 대상이 아닌 경우로 볼 여지가 있다고 했습니다. 질권자가 건물의 새 소유자에게 보증금을 직접 청구한 부분은 임대인 지위 승계가 인정되지 않아 받아들여지지 않았습니다.

채권질권과 근저당 대응 순서

• 담보 구조 확인 - 질권 대상 채권에 근저당이 이미 있는지, 나중에 설정될 수 있는지 봅니다.
• 계약서에 근저당 조항 넣기 - 근저당도 질권 대상에 포함하고 설정자가 부기등기에 협력할 의무를 적습니다.
• 부기등기 신청 - 근저당설정등기가 되는 즉시 질권 부기등기를 합니다.
• 대항요건 갖추기 - 제3채무자에게 확정일자 있는 통지를 하거나 승낙을 받습니다.
• 말소 대응 - 동의 없는 말소가 있으면 부기등기 여부와 약정을 근거로 회복 청구를 검토합니다.

여기까지는 일반 기준이고, 질권 계약서에 근저당이 포함됐는지와 부기등기를 했는지, 말소 경위에 따라 질권자가 근저당을 되살릴 수 있는지가 달라집니다. 법무법인 윤성은 채권질권·근저당 담보 설계와 말소회복등기·배당 소송을 수행합니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 근저당이 있는 채권에 질권을 잡으면 근저당에도 자동으로 미치나요?
  원칙적으로 근저당도 질권 대상이 되지만, 효력이 근저당에 미치려면 그 근저당등기에 질권 부기등기를 해야 합니다. 부기등기 없이는 근저당권 실행이나 말소에 질권자가 관여하기 어렵습니다.
• 질권자 동의 없이 근저당을 말소하면 질권자는 어떻게 하나요?
  부기등기를 해 두었다면 질권 침해를 이유로 말소된 근저당의 회복등기를 청구할 수 있다고 볼 수 있습니다. 부기등기가 없었다면 판결 사안처럼 회복 청구가 받아들여지기 어렵습니다.
• 저당권만 떼어서 다른 사람에게 넘길 수 있나요?
  넘길 수 없습니다. 저당권은 담보한 채권과 분리해 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못합니다. 반대로 채권만 처분하고 저당권은 남겨 두는 것은 가능하다는 것이 판결의 설명입니다.
• 보증금 질권자는 건물주에게 직접 돈을 달라고 할 수 있나요?
  질권 대상 채권이 금전이면 질권자는 자기 채권 범위에서 제3채무자에게 직접 청구할 수 있습니다. 다만 건물이 팔린 경우 새 소유자가 임대인 지위를 이어받았는지가 먼저 인정되어야 합니다.
• 질권을 설정했다는 사실은 어떻게 알려야 하나요?
  설정자가 제3채무자에게 질권 설정 사실을 통지하거나 제3채무자가 승낙해야 합니다. 제3채무자 외의 제3자에게 대항하려면 그 통지나 승낙을 확정일자 있는 증서로 해야 합니다.

법무법인 윤성 × Lexle

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