재판·형 집행

검사가 구형을 말하지 않고 재판 뒤 서면으로 내면 판결이 위법한가요?

글쓴이 허진영 변호사 · 법무법인 윤성2026.10.18 갱신

검사의 양형 의견은 원칙적으로 법정에서 말해야 하지만, 변론종결 뒤 서면으로 제출됐다는 이유만으로 판결이 곧바로 위법해지지는 않습니다. 피고인이 내용을 알고 반박할 기회를 가졌는지 등 실제 방어권 침해를 살펴야 합니다. 서면 구형을 허용하는 일반 원칙으로 받아들여서는 안 됩니다.

검사의 양형 의견은 원칙적으로 법정에서 말해야 하지만, 변론종결 뒤 서면으로 제출됐다는 이유만으로 판결이 곧바로 위법해지지는 않습니다. 피고인이 내용을 알고 반박할 기회를 가졌는지 등 실제 방어권 침해를 살펴야 합니다. 서면 구형을 허용하는 일반 원칙으로 받아들여서는 안 됩니다.

이런 상담이 많습니다

A씨는 업무상횡령 혐의로 1심에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 항소했습니다. 2026. 3. 9. 항소심 공판에서 검사는 구형 의견을 말하지 않았고, 재판부는 그날 변론을 마쳤습니다. 이틀 뒤 검사가 징역 1년 6개월 의견서를 냈다는 사실을 A씨는 판결 선고 뒤 기록을 열람하고서야 알았습니다. 피해금 3,200만원 중 2,000만원을 갚았다는 사정도 의견서에는 다르게 적혀 있었습니다. 재판부는 변론을 다시 열지 않고 2026. 3. 30. 항소를 기각했습니다. A씨는 법정에서 듣지 못한 서면 구형을 이유로 판결이 위법하다고 다툴 수 있는지 물으셨습니다. (상담 사례를 바탕으로 날짜와 금액을 바꿔 재구성한 예시입니다.)

검사의 구형은 왜 법정에서 해야 하나요?

구형은 검사가 적절하다고 생각하는 형을 주장하는 변론이기 때문입니다. 형사소송법은 구두변론주의를 정하고, 피고인 신문과 증거조사가 끝나면 검사가 사실과 법률적용에 관한 의견을 말하도록 합니다. 이어 피고인과 변호인이 최종 의견을 진술할 기회를 갖습니다.

이 순서는 단순한 형식이 아닙니다. 피고인이 검사의 유무죄·양형 의견을 듣고 반박할 수 있도록 하는 의미가 있습니다. 대법원은 양형도 피고인의 방어권 대상이라고 보았습니다. 형이 얼마인지에 관한 의견만이라서 절차와 무관하다고 설명해서는 안 됩니다. 다만 검사의 구형은 법원을 구속하는 판결 자체는 아닙니다.

이 판결은 검사의 법정 의견 진술 의무를 없앤 판결이 아닙니다. 해당 사건의 내용과 재개된 절차를 종합해 방어권이 본질적으로 침해되지 않았다고 판단한 것입니다. 이후 사건에서 같은 결론이 나올지는 제출 경위와 피고인의 대응 기회에 달려 있습니다. 원칙을 지켜야 한다는 판단과 위반이 있었을 때 판결을 파기할 것인지에 관한 판단을 함께 읽어야 합니다.

서면으로 구형하면 항상 판결을 취소하나요?

항상 그런 것은 아닙니다. 대법원은 서면 제출의 경위와 시기·방법, 내용과 근거, 피고인에게 보장된 반박 기회 등을 살펴야 한다고 했습니다. 방어권이나 변호권이 본질적으로 침해됐는지와 판결에 영향을 미쳤는지가 판단 대상입니다.

2025도10476 사건에서는 항소심에서 검사가 법정 구형을 하지 않고 변론종결 뒤 서면으로 의견을 냈습니다. 대법원은 그 방식이 바람직하지 않다고 지적했습니다. 그러나 종전 구형 및 제1심 선고형과 내용이 다르지 않았고, 법원이 변론을 재개해 피고인이 반박할 기회가 있었다는 사정 등을 들어 상고를 기각했습니다. 서면 제출 자체가 언제나 적법하다고 승인한 판결은 아닙니다.

구형 의견의 내용도 비교할 필요가 있습니다. 단지 이전에 밝힌 형을 다시 적은 것인지, 새로운 양형사실이나 자료를 추가한 것인지에 따라 반박의 필요성과 범위가 달라집니다. 피고인은 불리한 주장 중 무엇을 다투는지 특정하고, 이미 기록에 있는 내용과 처음 나온 내용을 나누어 설명하는 편이 좋습니다. 의견서가 짧다는 이유만으로 방어권 침해가 작다고 단정해서는 안 됩니다.

변론을 재개하면 잘못이 모두 없어지나요?

재개 사실만으로 모든 하자가 치유됐다고 단정할 수 없습니다. 실제로 의견서 내용을 알 수 있었는지, 새 주장에 대응할 자료를 제출할 기회가 있었는지 등을 함께 보아야 합니다. 서류 제목만 제시하고 내용을 확인할 수 없었다면 그 사정을 구체적으로 밝혀야 합니다.

검사의 의견이 기존 주장과 같은지, 새로운 양형자료나 불리한 사실을 포함했는지도 구별하십시오. 새 내용이 있다면 반박할 자료와 그 제출 시점을 정리해야 합니다. 선고 전 제출한 반박서면, 변론재개 신청과 재판부의 조치도 기록에 남겨야 합니다. 단순히 재개를 요구했다는 사실과 실제로 의견을 진술할 기회가 부여됐다는 사실은 다릅니다.

법원이 변론을 재개했다면 재개 사실 자체뿐 아니라 그 기일에서 무엇을 진행했는지 보아야 합니다. 의견서의 내용이 알려졌고 피고인에게 답할 기회가 주어졌는지, 최종 의견 진술은 어떻게 이뤄졌는지가 중요합니다. 변론재개라는 사건진행 표시가 있다는 이유만으로 절차상 문제가 모두 해소됐다고 볼 수는 없습니다.

구형을 못 들었다면 어떤 자료를 보나요?

공판조서와 검사의 서면, 제출·열람 내역이 출발점입니다. 어느 공판에서 증거조사가 끝났고 최후진술이 이뤄졌는지, 구형 의견이 언제 기록에 들어왔는지 시간순으로 확인하십시오. 재판에 출석한 사람의 기억과 공식 조서가 다르면 차이를 특정해야 합니다.

구형량 자체에 불만이 있는지, 새로운 불리한 주장을 반박할 수 없었던 것인지도 나누어야 합니다. 전자는 양형에 관한 주장이고 후자는 절차와 방어권에 관한 주장입니다. 두 내용을 섞으면 절차의 어느 부분이 왜 문제인지 드러나지 않습니다. 구형보다 낮은 형이 선고됐다는 결과 하나만으로 방어권 문제가 항상 사라진다고 생각해서도 안 됩니다.

검사의 의견서가 기록에 들어왔다는 사실과 피고인이 방어에 활용할 기회를 가졌다는 사실은 다릅니다. 의견서를 언제 알게 됐는지, 변호인이 사본을 확인했는지, 새 주장이나 자료에 대해 답할 시간이 있었는지를 구체적으로 확인해야 합니다. 서류 접수일만 적은 사건진행 내역으로 이런 사정이 모두 드러나는 것은 아닙니다.

공판 대응 순서

1. 공판조서에서 검사 의견과 최후진술의 진행을 확인합니다.
2. 서면 구형의 제출일·내용·첨부자료를 확보합니다.
3. 기존 공판 주장과 달라진 불리한 내용을 특정합니다.
4. 열람·송달·변론재개와 반박자료 제출 경위를 정리합니다.
5. 절차 위반과 양형부당 주장을 구별해 불복 사유를 검토합니다.

대법원이 상고를 기각한 사건이라고 해서 원심의 절차 진행을 바람직한 방식으로 평가한 것은 아닙니다. 적절하지 않은 절차와 판결을 파기할 정도의 위법은 판단 범위가 다릅니다. 자신의 사건에서는 실제 의견 내용과 반박 기회가 어땠는지에 집중해야 합니다.

상고 이유를 쓰는 경우에도 법정에서 구형하지 않았다는 형식적 사정만 반복하기보다 그것이 실제 심판에 어떤 영향을 미쳤는지 드러내야 합니다. 의견서를 알지 못해 제출하지 못한 반박 자료, 새로 주장된 양형요소, 최종 진술의 기회와 연결해 설명해야 합니다. 다만 상고심에서 다툴 수 있는 범위와 새로운 사실자료의 취급에는 제약이 있으므로 절차별로 가능한 주장을 검토해야 합니다.

법에 정한 형과 실제 선고형이 어떻게 다른지는 「같은 죄인데 법에 적힌 형량과 판결에서 받은 형량이 왜 다른가요?」에서 자세히 설명했습니다.

이 상황에서 자주 묻는 것

• 판사는 검사가 구형한 형을 그대로 선고해야 하나요?
  그렇지 않습니다. 구형은 검사의 양형 의견이며 법원을 구속하는 선고형이 아닙니다. 다만 양형도 피고인의 방어권 대상이므로, 피고인은 검사의 의견을 듣고 최종 의견에서 반박할 기회를 가져야 합니다.
• 구형량만 같으면 새 서면을 안 봐도 되나요?
  내용과 근거도 확인해야 합니다. 형량 의견은 같아도 새로운 불리한 사실이나 자료가 포함됐는지 구별해야 합니다.
• 최후진술은 양형 주장도 할 수 있나요?
  피고인의 방어권은 유무죄뿐 아니라 양형에도 미칩니다. 사건에 관한 최종 의견과 필요한 자료를 정리할 수 있습니다.
• 서면 구형을 발견하면 무조건 변론재개를 신청하나요?
  내용과 반박 필요성을 검토해야 합니다. 신청한다면 새로 대응할 사실과 자료가 무엇인지 구체적으로 밝히는 편이 좋습니다.
• 조서에 구형이 적혀 있는데 기억과 다르면요?
  공식 기록과 객관적 자료를 대조해야 합니다. 기억만으로 단정하지 말고 어떤 부분이 다르다는 것인지 특정하십시오.
• 이번 판결은 모든 형사사건에 서면 구형을 권장했나요?
  아닙니다. 법정 구두 진술의 원칙과 방어권 보장을 확인하면서 해당 사건의 구체적 사정에서 판결 파기사유를 인정하지 않았습니다.

법무법인 윤성 × Lexle

허진영 변호사법무법인 윤성 대표변호사대한변호사협회 등록 조세 전문변호사 · 세무사 등록

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